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Limites da cláusula de não concorrência: liberdade de trabalho

Fri, 24 Jan 2020 18:40:39 GMT

Liberdade de trabalhar: direito constitucional

A cláusula de não concorrência é autorizada no contrato de trabalho, desde que respeitado o disposto no artigo 444 da CLT.

No entanto , indaga-se se a restrição ao exercício da liberdade de trabalho (artigo 5º, XIII, da CF), que permite ao empregado ganhar seu sustento, afrontaria o princípio da dignidade humana.

Pesa contra esse entendimento o fato de que o dispositivo constitucional em questão não trata de direito social, mas de liberdade individual: direito que o cidadão tem de exercer qualquer trabalho, profissão, ou ofício, nos limites que a lei estabelecer [1].

Realmente, o direito de trabalhar está ligado ao respeito à dignidade humana. Haveria conflito constitucional nesse caso ou é possível conciliar ambos os princípios?

Consulte também:

Cláusula de não concorrência no contrato de trabalho. Aspectos gerais

Exercício da liberdade de trabalho e direito fundamental à dignidade humana

Em princípio, não se concebe que o empregado, por conta de obrigações com o ex-empregador, seja impedido de trabalhar, sob pena de violação de direito fundamental:

respeito à dignidade da pessoa humana e aos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa (art. 1º, III e IV, da CF).

A natureza alimentar do exercício do trabalho é correlata à dignidade humana, que se exterioriza, também, pelo direito à liberdade e à igualdade.

Os direitos sociais, reflexos dos direitos de liberdade e igualdade, têm por escopo assegurar ao trabalhador proteção contra necessidades de ordem material básica, além de existência digna [2], o que pressupõe livre exercício laboral para garantir sustento.

Entretanto, não ocorre afronta princípio fundamental, se a vedação de exercício laboral é compensada por indenização ou outra forma de contraprestação que atenda às necessidades do trabalhador; afinal, o contrato deve atender à sua função social (artigo 421 do Código Civil).

Em suma, havendo justa compensação da restrição ao trabalho, será respeitado o princípio da dignidade humana, especialmente se cumprida a satisfação de ordem material básica (salarial/alimentar).

Daí a importância de se ter em conta as modalidades de cláusula de concorrência, notadamente para especificar a contraprestação ao empregado.

Modalidades de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho

O contexto geral que a cláusula de não concorrência visa a proteger é manter em segredo informações cruciais à atividade do ex-empregador, para que não sejam usurpadas pela concorrência desleal.

A concorrência empresarial normal é constitucionalmente garantida, a teor do artigo 170, IV, da CF.

Respeitadas as condições de validade, a liberdade contratual é ampla, de modo que os contratantes podem estipular variedade de cláusulas protetivas.

A título de exemplo [3], as cláusulas de não concorrência mais comuns no contrato de trabalho são as que:

Condicionam a liberdade de o trabalhador exercer suas atividades, por determinado limite temporal e/ou territorial, durante ou após a rescisão contratual;
Condicionam a liberdade de o trabalhador rescindir o contrato de trabalho, salvo por justa causa;
Obrigam o empregado a não revelar dados confidenciais após a rescisão contratual, mas não necessariamente limitando a liberdade de trabalhar;
Proíbem o ex-empregado aliciar clientes, fornecedores ou empregados do ex-empregador. Não há, nesse caso, limitação da liberdade de trabalho, mas pode haver definição de atuação temporal/territorial.

Efeitos do descumprimento da cláusula de não concorrência

Descumprindo o empregado a cláusula de não concorrência, deverá indenizar o ex-empregador (sem prejuízo de eventuais sanções civis e criminais). Recomendável que essa possibilidade esteja expressamente prevista no contrato, quantitativa e qualitativamente.

O novo empregador do trabalhador também está sujeito a sanções, salvo se ignorar a existência de cláusula de não concorrência. Do contrário, a partir do momento da ciência dessa cláusula assume a responsabilidade pelo dano ao empregador precedente [4].

Evidentemente, a responsabilidade em questão só tem sentido se presentes os requisitos do dever de indenizar: fato, dano, nexo causal e culpa.

A lesão ao ex-empregador pode gerar até mesmo dano em potencial. Isso porque o empregador pode considerar que a simples admissão do ex-empregado por outra empresa possa colocar em risco seu negócio. O real interesse do ex-empregador precisa ficar muito claro [5].

Conclusão

A cláusula de não concorrência não afronta o exercício da liberdade de trabalho (princípio da dignidade humana), desde que garantida ao empregado justa compensação pelo período em que não poderá trabalhar para outro empregador, ou mesmo por conta própria, no tocante aos elementos descritos na respectiva contratação.

Consulte:

Violação de segredo de empresa e demissão por justa causa

Direito de software e contrato de trabalho

Invenção e propriedade Industrial no contrato de trabalho

Know-how no contrato de trabalho

Referências

________________________________________

[1] Cf. Regiane Teresinha de Mello João, Cláusula de não concorrência no Contrato de Trabalho. – São Paulo : Saraiva, 2003, p. 36.

[2] Cf. Arion Sayão Romita. Direitos fundamentais nas relações de trabalho. – São Paulo : LTr, 2005, p. 252.

[3] Cf. Regiane Teresinha de Mello João, Idem, p. 74.

[4] Idem, ibidem, p. 82.

[5] Idem, ibidem, p. 89 e ss.

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Cláusula de não concorrência no contrato de trabalho. Aspectos gerais

Fri, 24 Jan 2020 15:50:13 GMT

Cláusula de não concorrência para CEOs e TIs

Dentre as questões trabalhistas ligadas ao trabalho intelectual, destaca-se a inserção de cláusula de não concorrência no contrato de trabalho , que é uma restrição de atuação do ex-empregado para evitar a concorrência indevida.

Cláusula consignada especialmente nos contratos de trabalhadores com acesso a procedimentos técnicos e informações privilegiadas, passíveis de proteção pelo empregador, em face da concorrência.

Em geral, essa contratação tem sido utilizada para trabalhadores que possuem cargos de maior responsabilidade na organização empresarial, normalmente os CEOs ( Chief Executive Officer ), no jargão do mercado de trabalho - no âmbito jurídico: cargo de altos poderes e gestão .

Mas, profissionais da área de tecnologia de informação (TI), que costumam ter acesso a processos estratégicos/confidenciais da empresa em que prestam serviços, também firmam contratos com essa condição restritiva.

Consulte:

Limites da cláusula de não concorrência: liberdade de trabalho

Objetivos da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho

Objetivo: resguardar técnicas, procedimentos ou informações, a que tenham acesso os empregados – em razão de cargo de confiança que exerçam, pelas circunstâncias do trabalho, ou pelo contato com clientes.

A questão de fundo é concreta: evitar vazamento de informações. Daí a proteção por meio da cláusula de não concorrência, vigente não só durante o contrato, mas após a rescisão, até certo tempo e em determinada localidade.

Concorrência e concorrência desleal

Há diferença entre a concorrência, conforme sua configuração no campo trabalhista, e a concorrência desleal, figura do direito penal.

Assim, se a prestação de serviços do trabalhador implicar em concorrência que prejudique a atividade do empregador será considerada ilícito trabalhista, independentemente do previsto no artigo 195 da Lei 9.279/96, embora possa ser, ao menos, um paradigma - p. ex., incisos IX, X e XI, que consideram ilícito penal hipóteses envolvendo o contrato de trabalho [1].

De todo modo, no âmbito do Direito Privado a configuração da concorrência desleal é bem mais ampla que a definição criminalista: nullum crimen nulla poena sine lege [2].

Livre concorrência

O princípio constitucional da livre concorrência (art. 173, § 4º, CF) é contraponto à possibilidade de se inserir cláusula de não concorrência no contrato.

De fato, a ordem econômica prima pela liberdade de concorrência (CF: artigo 170, IV, c/c artigo 5º, XIII), razão pela qual o empregador pode se resguardar quanto à competição desleal, mas, não, impedir que o empregado exerça atividade negocial regular [3].

Em suma, o que não for reserva de mercado, em sentido amplo, ou o que não limite direito ao livre exercício do trabalho (salvo exceções que a lei estabelecer) pode ser objeto de salvaguarda do empregador.

Fundamentos da cláusula de não concorrência no contrato de trabalho

Na legislação trabalhista não há previsão legal expressa sobre a concorrência indevida, a não ser o disposto no artigo 482, “c”, da CLT, que a considera fundamento para dispensa por justa causa; i ndiretamente, o artigo 444 da CLT, que autoriza disposições contratuais.

De todo modo, compõem o fundamento da cláusula de não concorrência os princípios:

Boa-fé contratual
Lealdade do empregado
Dever de diligência

Desses três princípios decorre o dever de sigilo.

Dever de sigilo

A obrigação de sigilo é dever jurídico alicerçado em pressuposto ético: necessidade de resguardar informações relativas à atividade profissional. Há obrigação, portanto, de não revelar o que se sabe. Em alguns casos, é da natureza da profissão o dever de sigilo [4].

É hipótese comum no campo da espionagem industrial, de tal sorte que métodos de trabalho (know-how), segredos de fabricação e invenção, são cobiçados pela concorrência desleal. Atualmente, maior objeto de cobiça é o desenvolvimento de softwares e tecnologia da informação (TI).

A violação de sigilo (ou segredo) é, também, considerada crime, nos termos do artigo 195, XI, da Lei 9279/96.

Prevenção do passivo trabalhista

Afora a observância legal sobre o que se pode contratar, a cláusula de não concorrência deve especificar, p. ex., carteira de clientes, local de atuação, tempo de restrição e, principalmente, objeto pactuado e a contraprestação ao empregado. O tempo em que se dará o limite de atuação do ex-empregado é matéria controversa nos tribunais. A regra básica é respeitar os limites constitucionais aplicáveis à matéria.

Consulte:

Referências

________________________________________

[1] Cf. Regiane Teresinha de Mello João, Cláusula de não concorrência no Contrato de Trabalho. – São Paulo : Saraiva, 2003, p. 13

[2] Cf. Carlos Alberto Bittar, Teoria e Prática da Concorrência Desleal – São Paulo : Saraiva, 1989, p. 39.

[3] Cf. Regiane Teresinha de Mello João. ibidem, p. 25 e ss.

[4] Cf. Wagner D. Giglio, Justa Causa – 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2000, p. 96.

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Violação de segredo de empresa e demissão por justa causa

Wed, 22 Jan 2020 21:21:05 GMT

Conceito de segredo de empresa

Segredo empresarial: bem corpóreo ou imaterial composto por informações, práticas, fórmulas, processos, instrumentos, design , compilações ou dados, em conjunto ou isoladamente, que se relacionam ao negócio da empresa.

Fundamentos jurídicos no aspecto trabalhista : para o bom êxito do negócio, deve haver colaboração do empregado, bem como sua obrigação de lealdade (princípio da boa-fé, artigo 422 do Código Civil);
Consequências: demissão por justa do empregado.

Violação de segredo da empresa e contrato de trabalho

Pode ocorrer violação de segredo no contrato de trabalho, especialmente por tecnologias que permitem acesso a procedimentos estratégicos do empregador,

Mais grave a violação se o conhecimento do segredo é necessário ao exercício das funções do empregado.

Violação de segredo de empresa como fundamento da dispensa por justa causa

Segredos de fabricação, patentes, escrita comercial, dados digitais, dos quais o empregado tenha acesso pelo exercício de suas funções, não podem ser revelados a terceiros, sobretudo concorrentes do empregador.

O dano causado pela violação desse dever é fundamento para demissão por justa causa, nos termos do artigo 482, “g”, da CLT, consideradas as seguintes condições:

Os segredos da pessoa física do empregador, sem ligação com o contrato, não se comparam com segredos de empresa;
Não há impedimento para que o empregado tenha conhecimento de segredo em razão da função que exerce, o que não se permite é a divulgação ;
O empregador deve ter intenção de não divulgar o segredo;
Deve haver efetivo prejuízo para o empregador, ainda que em potencial.

Responsabilidade pela divulgação do segredo

Para configuração da justa causa, não há necessidade de o empregado agir com intenção de prejudicar o empregador, sendo suficiente a ciência de que o fato a ser revelado constituía segredo e que, deliberadamente, foi tornado público. Havendo esse intuito, a falta será gravíssima [1].

Se o segredo é revelado por imprudência ou negligência, o fundamento para dispensa não é o do artigo 482, “g”, da CLT, mas desídia ou mau procedimento [2].

Embora não seja obrigatória a comunicação, é aconselhável ao empregador, para evitar alegações de ignorância do caráter secreto do fato, avisar os empregados a respeito da necessidade de se manter sigilo [3].

Violação do segredo de empresa: avaliação da falta grave

Cabe avaliar se há, em concreto, segredo e se é da empresa; num segundo momento, se houve efetiva violação; e, por fim, se configurou falta grave [4].

Não é requisito essencial a prática reiterada, bastando ato único, conforme sua gravidade.

Violação do segredo, mas sem revelação (vice-versa)

Pode haver violação de segredo de empresa, sem que haja revelação. Exemplo: o empregado usa o segredo em proveito próprio e, por isso, pratica concorrência desleal[5].

Caso o empregador comunique o segredo ao empregado, mas este não o divulga de forma que prejudique a empresa, não há violação.

Facilitação da violação do segredo

Exemplo: o empregado deixa em sua tela do computador fórmula secreta do empregador, que é copiada por terceiro. Duas questões surgem desse fato:

• Se o empregado agiu com intenção de violar o segredo, está configurada a falta grave com fulcro no artigo 482, “g”, da CLT;

• Inexistindo dolo, não há falta grave com esse fundamento. Eventualmente, poderá configurar desídia ou mau procedimento.

Pode-se argumentar que a culpa leve ou levíssima pertencem ao âmbito dos riscos do negócio, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT, pelo que não caberia justa causa.

Revelação parcial e tentativa de violação do segredo

Dependendo do objeto do segredo, faltando alguma parte não há como o tornar efetivo [6].

Entretanto, pelo atual estágio da tecnologia, sobretudo quanto ao desenvolvimento de software, mesmo obtendo apenas parte do segredo é possível à concorrência desenvolver o complemento faltante.

Nesse caso, parece razoável a configuração de falta grave por violação de segredo.

Quanto à tentativa : se a revelação não se completa, por razões alheias à vontade do empregado, não há violação de segredo, que não foi totalmente desvendado, mas, conforme o caso, poderá se configurar desídia ou mau procedimento.

Revelação de segredo ilícito à autoridade pública

A revelação da ilegalidade à autoridade pública não constitui violação de segredo de empresa, porque o empregado não pode ser conivente com a lesão a terceiros, com pretexto de proteger interesses ilícitos do empregador[7].

A apuração do fato, contudo, deve ser cautelosa. Isso porque o empregado, na revelação do segredo, pode agir motivado por razões que não visem a proteger direitos de terceiros [8].

Violação do segredo de empresa após extinção do contrato e cláusula de não concorrência

Não há de se falar em punição do empregado, havendo revelação de segredo após extinção do contrato de trabalho. Por essa razão, muitas empresas têm incluído no contrato cláusulas proibindo violação de segredo, após desligamento da empresa.

A cláusula de não concorrência tem por objetivo impedir que o empregado atue no mesmo seguimento do antigo empregador, por determinado período de tempo, ou localidade, sob pena de propiciar que outras empresas, ou mesmo o ex-empregado, exerçam concorrência desleal.

A jurisprudência, em geral, considera nula cláusula de não concorrência sem contrapartida ao empregado.

Ilícito penal e civil

A violação de segredo de empresa também pode se configurar crime de concorrência desleal , nos termos da Lei 9.279/96, afora o disposto no artigo, 325, “caput”, do Código Penal.

Por outro lado, pode haver consequências ao empregador, por submeter o empregado a constrangimento ilegal.

A própria dispensa por justa causa sem fundamento pode sujeitar o trabalhador, conforme o caso, à situação vexatória diante dos colegas de trabalho (notadamente em razão do princípio de presunção de inocência), com consequências, inclusive, no âmbito civil.

Prevenção do passivo trabalhista

A precaução básica é a fiscalização pelo empregador. As medidas protetivas do segredo empresarial devem vir acompanhadas de normas internas. Exemplo: ciência expressa de que determinada base de dados seja sigilosa.

Eventual demissão por justa causa deve ser imediata, ainda mais por se tratar de falta caracterizada por ato único.

A indevida penalização por falta grave pode não só ser revertida, como ensejar reparação por danos morais. O mesmo se diz quanto a acusações falsas, que podem ter reflexos no âmbito penal e civil.

De outra parte, cabe ao empregador ressarcimento pela violação do segredo de empresa.

Consulte também:

NOTAS

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[1] Cf. Wagner D. Giglio, Justa Causa – 7ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : Saraiva, 2000, p. 196.

[2] Id., ibid., mesma p.

[3] Id., ibid., p. 195.

[4] Id., ibid., p. 186.

[5] Id., ibid., mesma p.

[6] Id., ibid.,, p. 190.

[7] Id., ibid., p. 191.

[8] Id., ibid., p. 192.

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Contratação de PJ e questões trabalhistas

Tue, 21 Jan 2020 17:33:49 GMT

Previsão legal para contratação de PJs

A contratação de PJs pelas empresas já vem sendo praticada há algum tempo, especialmente pela abertura dada pelo artigo 129 da Lei 11.196/2005.

Mais recentemente, com a Reforma Trabalhista, abriu-se mais uma porta para contratação de PJs, na forma de terceirização, com a alteração de algumas disposições da Lei. 6.019/74. Contudo, essa norma trouxe requisitos de validade, que, na prática, dificultam a contratação.

Também com a Reforma formalizou-se expressamente a possibilidade de contratação de autônomos, conforme o disposto no artigo 442 –B, da CLT.

A permissão legal não impede, entretanto, que haja fraude na contratação. O contrato de autônomo jamais foi proibido, pelo que nem precisaria o legislador ter positivado a questão.

O problema não está na formalização, mas como o contrato é executado no mundo dos fatos. O vínculo de emprego é "contrato realidade" e, por isso, prevalece sobre estipulações contratuais.

Possibilidade de contratação de PJs

Ao contratar trabalhador como PJ, as empresas devem tomar certos cuidados para que essa prestação de serviços não seja considerada fraude à legislação trabalhista.

Ocorrendo a simulação contratual, o que poderia ser redução de custos pode se tornar grande problema para a empresa contratante.

Não há impedimento para contratar pessoa jurídica como prestador de serviços, desde que atue, de fato, como empresário: com total autonomia , assumindo os riscos do seu negócio.

Há certa simetria na relação serviços/tipo de prestador:

Autônomo exerce atividade por conta própria - com liberdade e autonomia;
Empresário atua de modo comercial/empresarial - com liberdade e autonomia, assumindo os riscos do negócio;
Empregado atua de forma subordinada - recebe ordens, não tem autonomia e está sujeito a controle de jornada.

Não é rara a contratação formal de PJ, que, na prática, atue de forma subordinada, ou seja, dirigindo o empregador a prestação dos serviços. Aí começam os problemas.

Conforme artigo 3º da CLT: “ considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário” .

Se o PJ trabalha nessas condições não é empresário, mas empregado.

Em suma: se no mundo dos fatos o prestador de serviços enquadra-se na hipótese prevista no art. 3º, da CLT, não há de se falar em contratação de pessoa jurídica.

A Lei 11.196/2005 não transforma o empregado em empresário. O mesmo se diz para o contrato escrito.

Características do trabalhador PJ

As relações de emprego não tiveram alteração com a entrada em vigor do artigo 129 da Lei 11.196/95, que permite a contratação de pessoa jurídica, para prestação de serviços intelectuais.

A contratação de empregado como falso PJ é fraude, portanto, sujeita à nulidade, a ser reconhecida pelo Poder Judiciário.

Pode ser caracterizado contrato nos moldes da CLT, se o prestador de serviços trabalhar:

Com pessoalidade (não podendo ser substituído por outro);
Com continuidade;
Recebendo ordens do contratante;
Sob controle de horário;

Características elementares do trabalhador PJ:

Autonomia na execução de suas atividades;
Impessoalidade: pode ser substituído por outro trabalhador, por sua conta e risco;
Não pode se submeter a controle de horário estabelecido pela contratante;
Assume os riscos do negócio.

Como descrito no art. 129 da 11.196/95, a contratação de PJ restringe-se ao trabalho intelectual (inclusive os de natureza científica, artística ou cultural).

Rigorosamente, portanto, não estaria permitida a contratação de PJ fora do limite estabelecido na referida lei, a menos que se considere válida a contratação de outro tipo de trabalhador, com fundamento na Lei. 6.019/74. Mas, essa última hipótese não está pacificada nos tribunais.

Prevenção do Passivo Trabalhista

A permissão legal para contratação de trabalhador como PJ traz apenas presunção relativa de que o contrato foi firmado nesse molde.

Provado que o prestador de serviços laborou na forma prevista no artigo 3º da CLT, respectivo contrato pode ser anulado judicialmente, resultando no pagamento de todos os direitos trabalhistas ao prestador de serviços.

Precauções na contratação do PJ

A empresa deve estar atenta na contratação do trabalhador PJ, evitando, assim, futuras ações judiciais.

Elaborar contrato escrito; apesar da possibilidade de anulação, garante à empresa ao menos a vantagem do ônus da prova , que, nesse caso, recairá sobre o prestador de serviços que ajuizar a demanda.

Cláusulas imprescindíveis ao contrato

Forma da prestação de serviços;
Forma da contraprestação dos serviços (“remuneração”);
Sobre a impessoalidade na prestação dos serviços;
Descrição da autonomia na prestação de serviços do contratado.

A emissão de notas fiscais pelo contratado e respectivo comprovante de pagamento de impostos são medidas indispensáveis.

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Invenção e propriedade Industrial no contrato de trabalho

Mon, 20 Jan 2020 03:00:00 GMT

Direitos intelectuais: conceito

Direitos intelectuais: garantem ao autor vantagens materiais e morais da produção de obra científica, literária ou artística, na forma da lei.

Direito de propriedade industrial e contrato de emprego

A matéria também é tratada como direito de invenção, termo utilizado pelo Código de Propriedade Industrial (art. 88 da Lei n. 9.279/96):

Invenção : criação de nova tecnologia, processo, objeto ou sistema de relações
Modelo de utilidade : aperfeiçoamento de tecnologias, processos e objetos pré-existentes

A CLT regulava a matéria em seu artigo 454, que atualmente é tratada pela Lei 9.279/96. Há três previsões sobre a matéria:

Trabalho intelectual como objeto do contrato

Regra geral: a invenção e o modelo de utilidade pertencem ao empregador se decorrentes do próprio contrato de trabalho (art. 88, caput , da Lei 9.279/96). Ou seja, o trabalho intelectual é objeto do próprio contrato de emprego.

Exemplo: empregado é contratado para inventar eletrodoméstico.

Nesse caso, a retribuição ao empregado, salvo disposição contratual em contrário, está embutida no próprio salário (art. 88, § 1º).

Mesmo que o contrato não seja formulado para esse fim, se na execução de suas atividades, o empregado realizar trabalho intelectual, também pertence ao empregador (parte final do caput do artigo 88).

O legislador limitou esse direito ao contrato cuja execução ocorra no Brasil; se o executado no exterior, o titular da patente será o empregado.

Há presunção relativa de que a invenção foi desenvolvida na vigência do contrato se a patente for requerida pelo empregado até 1 (um) ano após a extinção do vínculo empregatício.

Trabalho intelectual sem relação com o contrato

Nos termos do artigo 90, da Lei 9.279/96, pertence exclusivamente ao empregado os direitos de invenção ou modelo de utilidade se o trabalho intelectual:

Não esteja previsto no contrato
Não decorra do contexto contratual
Não sejam utilizadas ferramentas e equipamentos do empregador

Trabalho intelectual favorecido pelo execução do contrato

Por ser o vínculo de emprego “contrato realidade”, é comum que produções, invenções, criações em geral, surjam da própria execução das atividades do empregado, mesmo que não haja previsão contratual.

Daí a norma cogitar de o trabalho intelectual surgir da execução contratual, ou seja, do seu contexto.

Assim, embora sem previsão contratual e não decorrente da execução das atividades laborais, são inventos e modelos de utilidade criados pelo empregado com a utilização de equipamento do empregador (artigo 91, caput , da Lei 9.279/96).

Desse modo, a propriedade da invenção ou de modelo de utilidade será comum, em partes iguais, a empregador e empregado ; sendo mais de um empregado, a parte que lhes couber será dividida entre todos, salvo ajuste em contrário.

A contraprestação pela invenção não tem natureza salarial, apesar de o legislador utilizar a expressão “remuneração”. O aspecto teleológico não pode ser outro senão contraprestação por serviços fora do âmbito celetista.

A divisão em partes iguais é faculdade do empregador, porque o artigo 91, caput , cogita de disposição contratual em contrário.

As demais previsões constantes da Lei 9.279/96 não ensejam maiores indagações.

Destaque-se que as mesmas disposições relativas ao empregado aplicam-se, no que couber, às relações jurídicas firmadas com o autônomo, o estagiário, a empresa contratante e entre empresas contratantes e contratadas (artigo 92).

Direitos intelectuais do contrato de trabalho e competência processual

Levando em conta a nova competência processual da Justiça do Trabalho, conforme artigo 114 da CF, o juiz do trabalho é competente para conhecer das questões relativas aos direitos de invenção, ainda que autônomo o trabalhador.

O artigo 93 cuida da invenção criada pelo servidor público. Se estatutário, a competência é da Justiça Comum; se contratado nos termos da CLT, a competência é da Justiça do Trabalho.

Prevenção do passivo trabalhista

O direito de invenção no âmbito trabalhista, embora atualmente pouco utilizado, tem potencial para se expandir na Era Tecnológica. O campo é vasto: indústria química, petrolífera, nanotecnologia, robótica, biotecnologia, entre outras.

A fiscalização do empregador é importante no que se refere ao contexto que favorece a criação do direito intelectual, isto é, para auferir se a invenção se dá fora da previsão ou execução contratual e se utilizado, ou não, o instrumental do empregador.

Possíveis previsões contratuais

Sobre a contraprestação, ainda que a invenção não seja objeto do contrato de trabalho, até porque a lei não esclarece o que seja justa remuneração (§ 2º, do art. 91);
O empregador, titular da patente, poderá conceder ao empregado, autor de invento ou aperfeiçoamento, participação nos ganhos econômicos resultantes da respectiva exploração;
Sobre a terceirização, sobretudo porque a lei não define a quem cabe o direito de patente caso o inventor seja o trabalhador terceirizado.
Sobre direitos de obra destinada ao uso interno da empresa; se não há comercialização da patente, não há de se falar em proveito do empregado (embora mantenha a autoria). A matéria é controversa, afinal há proveito econômico indireto do empregador – em que pese o disposto no art. 456, parágrafo único da CLT.

Consulte também:

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Direito de software e contrato de trabalho

Mon, 20 Jan 2020 03:00:00 GMT

Previsão Legal do Direito de Software

O artigo 4º da Lei 9.609/98 segue a mesma linha adotada pela Lei de Propriedade Industrial (Lei 9.279/96), no que se refere ao trabalho intelectual decorrente do contrato de trabalho, como objeto do mesmo ou em face da execução ou circunstâncias contratuais:

Salvo estipulação em contrário, pertencerão exclusivamente ao empregador, contratante de serviços ou órgão público, direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigência de contrato ou de vínculo estatutário.

Mesma inferência para trabalhadores autônomos, terceirizados, servidores, bolsistas, estagiários e assemelhados. Curiosamente, o legislador do software trouxe a mesma ambiguidade contida na Lei de Patentes, no que se refere à expressão “remuneração”.

Modelo de utilidade vs. reserva dos direitos de software

A Lei de Software cuidou do “modelo de utilidade” (aperfeiçoamento) de modo diverso do que trata a Lei de Patentes.

Faz sentido a diferenciação se considerada a natureza típica do software: o artigo 5º da Lei 9.609/98 só autoriza aperfeiçoamento do trabalho intelectual com autorização do autor originário.

É a hipótese de reserva de direitos , característica do direito de software: a derivação do programa de computador deve ser autorizada pelo titular da obra original; o mesmo se diz para sua exploração econômica.

Assim, mesmo que haja aperfeiçoamento da obra, respectivos direitos permanecem com o autor originário, salvo estipulação em contrário (faculdade do titular, portanto).

Essa reserva tem relação com a especificidade dos programas de computador: a maioria possui códigos “fechados”, ou seja, não se permite alteração, sob pena de se eliminar sua forma original, criando-se inúmeras versões diferentes, o que, inclusive, facilita a pirataria.

Os softwares livres minam consideravelmente essa restrição porque permitem direitos de derivação.

Enfim, em sendo objeto do contrato a criação de software pelo empregado, a exploração comercial pertencerá exclusivamente ao empregador (a autoria, direito personalíssimo, pertence ao empregado).

Direito de software sem relação com o contrato de trabalho

Nos termos do artigo 4º, § 2º, da Lei de Software, a criação intelectual pertencerá exclusivamente ao empregado se:

Não prevista no contrato
Não seja decorrente do contexto contratual
Não sejam utilizadas ferramentas e equipamentos do empregador

O mesmo ocorrerá com o trabalhador autônomo e o servidor público.

Direito de software favorecido pelo contexto contratual

É a hipótese concernente à criação intelectual que não tem previsão contratual nem tem origem na execução do contrato, mas realizada com a utilização de ferramentas e equipamentos do empregador.

O artigo 4º, § 2º, da Lei de Software, diversamente da Lei de Patentes, determina que:

Só pertencerão ao empregado, prestador de serviços, e servidor estatutário, direitos concernentes a programa de computador se inexistir utilização de instrumentalização propiciada pelo empregador, contratante dos serviços, ou órgão público.

Em outras palavras, utilizando-se o empregado de equipamentos de quem o contratou, deste serão os direitos de exploração do trabalho intelectual, ainda que tenha relação somente circunstancial com o contrato de trabalho.

Essa diferenciação serve, inclusive, como proteção de segredo de empresa e da livre concorrência, embora, reconheça-se, essa matéria seja tratada por legislação específica.

Direitos autorais e trabalho intelectual

A Lei 9.610/98 (Direitos Autorais) não confere ao empregador a mesma proteção que lhe concederam as Leis de Propriedade Industrial e Lei de Software, apesar de latente à possibilidade de o empregado se utilizar de instrumental do empregador para criar obra autoral – em especial no campo das telecomunicações.

A Lei de Direitos Autorais segue a coerência do sistema que rege: garantia para quem produz a obra, literária, artística ou científica, bem como a exclusividade de autorizar sua reprodução.

Prevenção do passivo trabalhista

Cabe ao empregador fiscalizar a execução contratual e as circunstâncias que favorecem a criação de software, especialmente porque pertencerão ao empregado os direitos concernentes a programa de computador somente se inexistir utilização de equipamentos propiciados pelo empregador.

A utilização de instrumental da empresa – sem autorização do empregador – pode se caracterizar ato de indisciplina ou insubordinação , ensejando, portanto, demissão por justa causa do empregado.

Em sendo objeto do contrato a criação de software, a contraprestação estará embutida no próprio salário.

A previsão contratual pode especificar questões relativas à utilização de instrumental do empregador. Também, a divisão de direitos de exploração do software entre empregado e empregador, na hipótese de proveito de circunstância contratual para criação da obra.

Consulte também :

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Know-how no contrato de trabalho

Fri, 17 Jan 2020 20:06:09 GMT

Conceito de know-how

Know-how é o desenvolvimento de processos funcionais de atividade ou objeto, tal que seu criador mantenha conhecimentos secretos e originais quanto à sua aplicação (a expressão, em tradução livre, significa: “saber como”).

Know-how: processo criativo que gera direitos (comercializáveis, portanto);
Contrato de know-how : instrumento de transmissão desse processo [1];
Não é patenteado.

Consulte também: contrato de franquia e responsabilidade trabalhista

Know-how e Invenção

Não se confunde com invenção; enquanto o know-how é processo de realização, original e secreto[2], a invenção é patenteada e pública.

Patenteado, o procedimento perderia sua valia, pois se tornaria do conhecimento público. Do processo criativo, como um todo, ocorrerá de se destacar um ou outro elemento que, individualmente, poderá ser considerado direito de autor ou de software (vídeos, gráficos, desenhos, etc.).

Elementos do know-how

habilidade : elemento pessoal que requer certas qualidades do agente;
experiência : resultado da continuidade da experimentação.
conhecimentos técnicos : suporte para a habilidade e a experiência;
processo : modo original que o portador do know-how , com sua habilidade, experiência e conhecimentos, utiliza para obtenção do resultado;
segredo : não pode o know-how ser de conhecimento de terceiros;
novidade — o processo a ser posto em prática deve ser original [3].

Natureza jurídica do know-how

É bem imaterial, podendo ser corpóreo à medida que for transferido por desenho, gráfico e outros métodos que configurem o procedimento, mas em seu conjunto, notadamente pela técnica empregada, continuará sendo imaterial [4].

Know-how e assistência técnica não se confundem. No primeiro caso transmite-se bem imaterial, enquanto o segundo trata apenas de prestação de serviços, sem conotação de segrego ou originalidade. Não há identidade, também, com o segredo de fabricação[5].

Transferência de know-how

Em se tratando de um bem, pode ser transferido por quem o possui, pessoa física ou jurídica, a outrem, por tempo determinado, ou não. A transferência será feita, em caráter temporário, mediante licença; ou em definitivo, mediante cessão[6].

Processo criativo nas relações de trabalho

A tendência do Direito do Trabalho é tratar, também, de direitos intelectuais, desde que decorrentes do contrato de emprego, neles aplicando princípios que lhe são próprios.

Como num círculo virtuoso, a realidade tecnológica exige alto grau de especialização do trabalhador, que é obrigado a aumentar o número de anos em que se dedica ao estudo e à profissionalização.

A qualificação do trabalhador resulta em maior produtividade e lucros para o empregador, influenciando diretamente a criação de ativos materiais e imateriais, mobilizando-os para criar inovações.

Trabalho intelectual decorrente do contrato de emprego

Natural que nos contratos de trabalho o prestador de serviços, cada vez mais dotado de conhecimentos técnicos e científicos, execute funções que levem à criação de ideias, coisas e procedimentos.

Tanto que a legislação tratou do trabalho intelectual, como objeto da relação de emprego, nos artigos 88 a 93, da Lei 9.279/96 (propriedade industrial), e artigos 4º e 5º da Lei 9.609/2008 ( software ).

Como não há previsão legal específica, se o know-how originar-se em razão da dinâmica contratual [7] ou por questões circunstanciais, com ou sem utilização de equipamentos do empregador, várias são as implicações:

A quem caberia respectivo direito intelectual?
Ao empregado, porque criou a obra?
E se for criado fora da dinâmica contratual, mas com utilização de equipamentos do empregador?
Sem equipamentos do empregador, mas no ambiente laboral?

Know-how no contrato de trabalho: aplicação analógica da Lei de Patentes

Plausível que ao Know-how aplique-se norma relativa ao instituto jurídico mais semelhante: Lei de Patentes (9.279/96).

Irrelevante que existam elementos contratuais, de modo acidental ou complementar, referentes ao software (Lei 9.609/08), porque a analogia se dá pelo direito intelectual e não pelo contratual [8].

O empregador pode estipular condições contratuais relativas a esse bem, observando-se os limites trabalhistas aplicáveis à espécie (artigo 444 da CLT).

Know-how no contrato de trabalho e direito de software

Discute-se se o know-how absorveria o direito de software – ou vice-versa -, ao menos no tocante ao fato gerador do direito intelectual. Parece mais lógico identificar o direito em questão a partir de seu conjunto.

No caso de transmissão, mediante contrato, o direito de software está embutido, mas, especificamente quanto este elemento, deverá ser observado contrato de licença, nos termos do artigo 9º, da Lei 9.610/98.

Tanto é possível destacar o software , sem perder a noção de conjunto, que o criador pode pactuar transmissão de know-how , reservando direito à licença do software . Sutil o detalhe.

Num exemplo de criação de loja virtual:

Tirando o direito de software , restariam procedimentos técnicos administrativos, em concreto, cuja técnica de aplicação é abstrata, isto é, de domínio do empregado.
O conjunto não é patente, nem software , menos ainda direito autoral (Lei 9.610/98).
O que sobrou? Know-how .

Know-how, contrato de trabalho e franquia

Não só no campo tecnológico que o know-how pode surgir. Grandes empresas de fast-food, para negociar franquias, utilizam know-how , que, em muitos casos, é criado pelos próprios empregados.

Prevenção do passivo trabalhista

Tratando o know-how de direito eminentemente contratual, cabe ao empregador redobrado cuidado na elaboração do contrato de trabalho, especificando, desde logo, os efeitos do labor intelectual. Mesmo que a criação intelectual seja inerente à execução das atividades, convém estabelecer cláusulas especificando direitos e obrigações, do empregado e do empregador, que daí possam advir.

Se a criação intelectual se dá sem a prévia contratação, melhor medida é a mediação/conciliação para solução do problema.

Consulte também:

Notas

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[1] Considerado atípico, embora autorizado pelo art. 425, do Código Civil.

[2] Martins, Fran. Contratos e obrigações. Ed. rev. e aum. Rio de Janeiro, Forense, 1995, p. 497 a 506.

[3] Idem, ibidem, mesma p.

[4] Idem, ibidem, mesma p.

[5] Idem, ibidem, mesma p.

[6] Idem, ibidem, mesma p.

[7] Por que, se em função do contrato de trabalho, faz parte de sua própria execução, respeitado o disposto no artigo 456, parágrafo único, da CLT.

[8] Aplicação da lei de direitos autorais (9.610/98) está afastada porque não cuidou do direito intelectual oriundo da relação de trabalho.

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Contrato de Franquia e Responsabilidade Trabalhista

Thu, 16 Jan 2020 22:19:03 GMT

Contrato de franquia (franchising). Definição

O contrato de franquia é regido pela Lei 13.966/19, cujo conceito pode assim ser sintetizado:

Contrato pelo qual um franqueador autoriza, mediante remuneração, o franqueado a usar e distribuir suas marcas e outros objetos de propriedade intelectual, incluindo implantação e administração do negócio .

Franqueador é quem cede a marca ou patente, além dos respectivos produtos; franqueado é quem os explorará.

Contrato de franquia vs. vínculo de emprego

O artigo 1º da lei supramencionada diz o óbvio ao excluir a possibilidade de vínculo de emprego na relação entre franqueador e franqueado. Distintos contratos não poderiam gerar o mesmo tipo de prestação de serviços.

O que difere o labor do empregado com a atuação do franqueado é que não há, em relação ao franqueador, dependência econômica, que é o elemento característico do contrato de emprego.

Além de o franqueado ser pessoa jurídica, o que, por si só, impossibilitaria vínculo empregatício com o franqueador, nos termos do artigo 3º da CLT, salvo na hipótese de fraude (contratação de fictícia pessoa jurídica).

Contrato de franquia: características

As características da franquia estão descritas no art. 2º da Lei 13.966/19, como, por exemplo:

necessidade de contrato escrito,
descrição do negócio,
especificação do investimento,
remuneração periódica pelo uso do sistema, marca e propriedade intelectual do franqueador, inclusive know-how ,
entre outras exigências.

A autonomia é elemento fundamental a caracterizar a atividade do franqueado, que, como empresa independente, administrará seu estabelecimento e respectivos empregados.

O franqueado é quem assume os riscos da operação comercial, não podendo o franqueador interferir na direção do contrato, a não ser quanto à supervisão da marca, produtos e serviços.

Vedada, portanto, a fiscalização do franqueador, em termos trabalhistas, na direção dos negócios do franqueado, conquanto aquele possa ingerir na preservação da qualidade da marca e produtos comercializados, inclusive oferecendo treinamento aos empregados do franqueado, o que é natural, pois aquele possui know-how quanto ao objeto do contrato.

Em suma, não pode o franqueador subordinar, dar ordens, dirigir a prestação dos serviços dos empregados do franqueado, sob pena de formar vínculo de emprego direto com esses trabalhadores.

O que invariavelmente leva esse tipo de contrato à apreciação dos tribunais trabalhistas é a fraude :

o contratante (franqueador) formaliza franquia, mas subordina o franqueado, ou, ainda, subcontrata, como se fosse “terceirização”, para direcionar mão de obra à outra empresa, mas continua a dirigir trabalhadores supostamente contratados pelo franqueado.

Vínculo de emprego é contrato realidade , devendo prevalecer os fatos em detrimento de formalizações. Havendo fraude, ou seja, contrato de emprego mascarado por “falsa franquia”, incidirá a nulidade prevista no artigo 9º da CLT:

Contrato de franquia e responsabilidade trabalhista

A ingerência indevida do franqueador nas atividades do franqueado pode gerar responsabilidade solidária de ambos, nos termos do artigo 2º, § 2º, da CLT, em face dos empregados do franqueado, podendo, inclusive, ser considerado grupo econômico.

Isso porque, nesse caso, há influência nos contratos de emprego, colocando o franqueador como partícipe de eventual ilícito, contratual ou extracontratual, podendo incidir, também, o disposto no artigo 942 do Código Civil.

Responsabilidade subsidiária (Súmula 331, IV, do TST)

A jurisprudência tradicional rejeitava a possibilidade de o franqueador responder pelos créditos dos empregados do franqueado, com fulcro na responsabilidade subsidiária, porque a Súmula 331, IV, do TST, diz respeito à terceirização dos serviços, hipótese que não se confunde com a franquia.

No entanto, parte da jurisprudência vem reconhecendo essa responsabilidade (nesse sentido, o acórdão do TST: ROAR 71.337/2002 ). Notadamente porque os empregados do franqueado, na inadimplência deste, ficariam sem a possibilidade de receber seus créditos, o que iria de encontro ao princípio do valor social do trabalho , nos termos do artigo 1º, IV, da CF.

Mas a matéria não é pacífica: TST: RR 1356/2000-012-02-00.8

Evidente que o direito de ressarcimento ao franqueador, em face do franqueado, estaria garantido, nos termos da lei civil.

Dever de cautela do franqueador

Caberia ao franqueador verificar a idoneidade do franqueado, sua capacidade financeira, até como requisito de contratação, sob pena de lhe ser imputada culpa in vigilando .

O dever geral de cautela é inerente ao contrato de emprego, que, combinado com o princípio da alteridade , impõe ao contratante obrigação de fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista, sob pena de se configurar a conduta omissiva prevista no art. 186 do Código Civil.

Nesse contexto, o prejuízo pela insolvência empresarial não pode ser transferido ao trabalhador. Também, porque este não participa dos respectivos lucros e a força de trabalho (contrato de atividade) não pode ser reposta

O Direito do Consumidor resolveu esse problema considerando objetiva e solidária a responsabilidade entre fornecedor, fabricante, produtor, construtor, importador, comerciante ou prestador de serviços, sendo, portanto, indiferente ao consumidor a caracterização do franqueador e franqueado como fornecedores ou prestadores dos serviços.

Assim, a jurisprudência:

APELAÇÃO - FRANQUIA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇO INADIMPLEMENTO PARCIAL RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA FRANQUEADORA CLÁUSULA PENAL READEQUAÇÃO (CC, ART.413) - Pretensão de reforma dos capítulos da sentença que condenaram solidariamente a franqueadora pelo inadimplemento contratual e que estabeleceram, como base de cálculo da cláusula penal contratual, o valor integral do contrato. Cabimento parcial Franqueadora que integra a cadeia de fornecimento (CDC, arts. 7º, par. único, e 25, §1º), devendo responder solidariamente por defeitos nos serviços prestados pelas franqueadas Precedente do STJ Multa contratual que deve ser reduzida proporcionalmente, para que abranja a penas o valor correspondente à parcela não prestada dos serviços (CC, art. 413). Recurso parcialmente provido [TJSP, processo n. 1019441-20.2017.8.26.0562, apelação cível, 13ª Câmara de Direito Privado, Relatora Ana de Lourdes Coutinho Silva da Fonseca, publicação do acórdão: 23/08/2008].

A nova Lei de Franquia, ao destacar inexistência de relação de consumo nesse tipo de contratação, refere-se à relação jurídica entre franqueador e franqueado, razão pela qual o entendimento supramencionado se mantém.

Prevenção do passivo trabalhista

Embora a Lei de Franquia seja expressa quanto à delimitação de uma série de direitos e obrigações, é importante que esse contrato seja específico quanto aos limites de fiscalização do franqueado pelo franqueador.

Algumas medidas de precaução que o franqueador pode tomar:

• Estabelecer métodos de verificação quanto à idoneidade do franqueado;

• Evitar ingerências na atividade do franqueado que caracterize subordinação, inclusive quanto aos empregados deste;

• Contratação de seguro, como expressamente previsto na Lei de Franquia, sobretudo para débitos trabalhistas.

• Especificação contratual de direito de regresso

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Repetição de Indébito Trabalhista. Artigo 940 do Código Civil

Wed, 15 Jan 2020 21:40:14 GMT

Repetição de Indébito: previsão legal

Dispõe o artigo 940 do Código civil:

Aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas ou pedir mais do que for devido, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

Nos termos do art. 769 da CLT, o direito processual comum só tem aplicação no processo do trabalho:

se a CLT for silente sobre a matéria;
se compatível com o direito processual do trabalho, inclusive princípios.

O Novo Código de Processo Civil, por sua vez, dispõe (grifamos):

Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.

A CLT é silente sobre a matéria. A repetição de indébito seria compatível com princípios de direito processual do trabalho?

Repetição de indébito: natureza jurídica

O conceito da repetição de indébito - mais precisamente, sua natureza jurídica - é dado pelo próprio artigo 940 do Código Civil.

Trata-se da demanda por dívida já paga, no todo ou em parte, sem que o credor ressalve quantias recebidas, ou peça mais do que devido. Nessas condições, ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houver cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se houver prescrição.

A norma civilista em questão, além de tratar de direito material, considera a igualdade das partes, típica nesse âmbito do direito.

O mesmo não ocorre no processo do trabalho, em que a regra é a diferença econômica entre as partes, especialmente no jus postulandi : o empregado postula no judiciário sem a assistência de advogado, embora, reconheça-se, essa possibilidade seja cada vez mais rara.

A jurisprudência é pacífica quanto à necessidade de se configurar manifesta má-fé da parte, como pressuposto da repetição do indébito. Sendo silente a CLT sobre essa matéria, mais plausível a aplicação da sanção prevista nos artigos 79, e seguintes do CPC, caso o autor demande por dívida já paga ou pedir mais que o devido.

Verba trabalhista possui natureza alimentar, só admitindo compensação nos termos do art. 767 da CLT, c/c Súmula 18 do TST, restrita a verbas trabalhistas e, ainda assim, sobre parcelas idênticas. Não se admite, portanto, compensação a título de sanção, o que ocorreria na repetição de indébito.

Por outro lado, a má-fé processual não pode ser tolerada pelo Direito. Tratando-se de postulação com a assistência de procurador, o litigante tem plena condição de avaliar condições que envolvem a formulação de pedido judicial, se tem, ou não, direito ao que se pede.

Sanção por litigância de má-fé: aplicabilidade no processo do trabalho

Os incisos “I” a “III, do artigo 80 do CPC, amoldam-se melhor ao problema, resultando daí o fundamento para sanção ao litigante que formula pretensão de verba já paga.

Não caberia, em principio, sanção por “pedir mais do que lhe seja devido”, sob pena de esbarrar no princípio constitucional do direito de ação (a não ser nas hipóteses dos incisos “II” e “III”, do referido art. 80 do CPC), porque esse contexto é típico do direito material civil, especialmente em relação a litígios comerciais.

A sanção do art. 81 do CPC pode ser até mais inibidora que a repetição do indébito, mesmo porque pode ser aplicada a ambas as partes, o que mantém o caráter democrático e contraditório que deve nortear o direito processual. Dependerá do caso concreto.

Sucumbência trabalhista

De todo modo, a Nova CLT disciplinou a sucumbência no processo trabalho, de tal sorte que o pedido indevido conduzirá à condenação do reclamante nos honorários de advogado, conforme disposto no artigo 791-A da CLT.

Repetição do indébito em dobro

A jurisprudência civilista, sobretudo no Juizado Especial Cível, é majoritária no sentido de que a dobra da repetição do indébito só tem cabimento se houver má-fé do demandante.

A tese é discutível. A interpretação literal do artigo 940 do CC revela sentido mais específico. Ou seja, a dobra será considerada se o demandante pedir por dívida já paga; se o demandante pedir mais do que for devido, a solução é a repetição do indébito simples, isto é, o equivalente do que dele exigir.

Assim, resume-se:

Se o autor pede mais que o devido, a repetição do indébito será simples;
Se o autor pede por dívida já paga, a repetição do indébito será em dobro.

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Cessão de Marcas. Sucessão e Responsabilidade Trabalhista

Wed, 15 Jan 2020 20:20:40 GMT

Cessão de Marcas e Patentes

Setor estratégico no mundo dos negócios: transferência de propriedade intelectual, em especial marcas e patentes. Sua comercialização é antiga, mas com o crescimento das empresas especialmente no campo tecnológico, além de maior interesse por seu valor negocial, a tendência é a ampliação de transações envolvendo direitos intelectuais.

Formas mais comuns de transação sobre propriedade intelectual:

Contrato de cessão do uso de marcas e patentes
Transferência de know-how .

No primeiro caso, normalmente se utiliza a expressão contrato de licença para uso de marca . Cedente é quem transfere o uso da marca, cessionário é quem dela faz uso.

Transferência de marca ou patente pode envolver contrato de franquia, como previsto, expressamente, no art. 2º, da Lei 8.955/94, sendo, inclusive, a hipótese mais comum no âmbito trabalhista.

Ainda que a cessão de marcas não envolva franchising , a transferência comercial não está isenta de gerar reflexos no contrato de trabalho, sobretudo quanto à sucessão de empregadores.

Cessão de marcas e patentes. Responsabilidade quanto ao passivo trabalhista

Questão comum nos tribunais trabalhistas: empregador insolvente cede o uso de marca e deixa de pagar créditos dos empregados, porque encerrou atividades ou não tem patrimônio para quitar débitos trabalhistas.

Há várias implicações:

o passivo trabalhista acompanha a cessão de marcas?
Assumiria o cessionário da marca débitos trabalhistas do cedente?
Somente se houver continuidade na prestação de serviço dos trabalhadores?

Esse tema está inserido na responsabilidade trabalhista decorrente da sucessão do empregador, nos termos dos artigos 10 e 448 da CLT. Consulte a respeito: Sucessão de Empresas e Responsabilidade Trabalhista

Em princípio, a transação comercial de bens pertencentes ao estabelecimento não demanda responsabilidade de quem é parte estranha na relação jurídica entre o cedente e seus credores.

Regra que comporta exceção, nos termos do artigo 1.146 do CC: o adquirente do estabelecimento e o devedor primitivo respondem solidariamente pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência[1].

Cessão de marcas e patentes. Responsabilidade no Direito Empresarial

O Código Civil não conceitua empresa, mas empresário e estabelecimento (art. 1.142), que é um complexo de bens corpóreos e incorpóreos. “ Entram no estabelecimento comercial o estoque de mercadorias, os imóveis, as instalações e, no tocante aos bens incorpóreos, as patentes, marcas e inclusive serviços ”[2].

Quanto à natureza jurídica, estabelecimento é bem coletivo ou, como conceitua a doutrina, universalidade : conjunto de mercadorias, imóveis, instalações, patentes, etc.

Tradicionalmente, entendia-se que estabelecimento abrangia somente bens ativos. Mas, o atual CC inova[3], determinando que o adquirente responda por pagamento de débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados.

Essa universalidade abrange relações jurídicas ativas e passivas, de modo que sua cessão deve incluir contratos utilizados na exploração do estabelecimento, como, p. ex., leasing e locação[4]. Essa, aliás, a sub-rogação que trata o artigo 1.148, do Código Civil.

A jurisprudência considera inclusos nessa responsabilidade os contratos de trabalho, notadamente porque a força laboral, no mínimo, contribuiu para mantença do estabelecimento, inclusive quanto aos bens incorpóreos que acompanharão o desenvolvimento comercial do cessionário.

Pode ocorrer de o cedente alienar apenas parte da universalidade – como, p. ex. só a marca –, permanecendo o estabelecimento em atividade. Pela interpretação conjunta dos artigos 90, parágrafo único, e 1.145, do CC, a responsabilidade solidária permanece, sendo ineficaz a transferência do negócio se ao alienante não restarem bens suficientes para solver seu passivo.

Cessão de marca e influência nos contratos de trabalho

A marca é direito incorpóreo e pertence ao estabelecimento. Em princípio, é coisa singular, mas sua importância, diante da atividade empresarial que a concebe, pode confundi-la com a própria universalidade; conforme o caso, sua cessão pode afetar significativamente garantias dos contratos laborais anteriores.

Para se considerar cessão de marca como sucessão de empregadores, há três variáveis:

cessão de marca acompanhada da continuidade na prestação dos serviços dos empregados do cedente;
cessão de marca que implique alteração significativa da garantia relativa aos contratos de emprego anteriores à transferência;
cessão de marca acompanhada da continuidade da atividade empresarial (frequente, inclusive, nos contratos de franquia). Esta última, aliás, independe das anteriores.

Havendo continuidade na atividade empresarial com a cessão de marca, praticamente não há divergência quanto à sucessão prevista nos artigos 10 e 448 da CLT. Nesse caso, o cedente da marca transfere parte ou totalidade de seu patrimônio para outra já existente, ou constituída para essa finalidade, que levará adiante aquela atividade empresarial.

Esse entendimento visa a evitar, por exemplo, simulação em que a atividade do cedente da marca é exercida pela cessionária, muitas vezes estabelecida em antigo endereço da empresa anterior; esse tipo de estratégia pretende mascarar continuidade da cessionária, por meio de comercialização dos mesmos produtos, com a mesma marca nos mesmos locais.

Na sucessão de marca, a responsabilidade é solidária, podendo o cessionário obter ressarcimento do cedente, em face das obrigações trabalhistas que assumir.

Cláusulas de não responsabilização trabalhista pela cessão

Para se resguardar de possíveis ações judiciais que incidam sobre o bem, o adquirente de marca deve verificar o que possa acompanhar o objeto da cessão. É disputada a comercialização de marcas sedimentadas no mercado, mas esse tipo de negócio não pode prejudicar contratos de trabalho anteriores à transferência do bem.

Pacífico na doutrina e jurisprudência que cláusulas de não responsabilização, em que se estipula início da responsabilidade trabalhista do cessionário, em geral a partir da transferência, não têm valor para o Direito do Trabalho, dado o caráter imperativo dos artigos 10 e 448 da CLT[5].

Conclusão

Apesar de fundamentada, critica-se a extensão da proteção ao crédito trabalhista na transferência de marcas, notadamente por impedir a livre comercialização empresarial.

De qualquer forma, o contrato de trabalho guarda certa particularidade: depois de prestada não há como devolver a força de trabalho ao status quo ante . Nessas condições, afronta o valor social do trabalho (art. 1º, IV, da CF) a parte mais fraca na relação econômico-jurídica ficar à revelia de transações comerciais sem que lhe seja garantido seu crédito.

Há de se ter em conta, entretanto, que o labor intelectual passivo de gerar direito autoral envolve, em regra, trabalhador de elevado nível técnico, pelo que, considerando o atual regramento juslaboral, raramente prevalecerá o princípio in dubio pro operario .

A hipótese deverá ser considerada caso a caso.

Consulte também:

Notas

________________________________________

[1] Ainda que nos limites estabelecidos por esse dispositivo legal, como, p. ex., o prazo de um ano.

[2] Cf. Erasmo Valladão Azevedo e Novaes França, in Empresa, empresário e estabelecimento. A nova disciplina das sociedades. Revista do Advogado [da Associação dos Advogados de São Paulo]. Direito Empresarial no Novo CC. São Paulo: AASP, nº 71, p. 15-25, ago./03, p. 19.

[3] No claro intuito de proteger os credores [Idem, ibidem, p. 20].

[4] Idem, ibidem, mesma p.

[5] Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 399.

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Sucessão de Empresas e Responsabilidade Trabalhista

Wed, 15 Jan 2020 19:43:01 GMT

Sucessão de empregadores

A Sucessão de empregadores é prevista nos artigos 10 e 448 da CLT, que exigem os seguintes requisitos como condição de validade [1]:

que a unidade econômico-jurídica seja transferida de um para outro titular;

que não haja solução de continuidade na prestação de serviços do empregado para o cedente.

Por exemplo, empresa “A” é transferida para adquirentes “D” e “E”; empregados contratados por “A” continuam a trabalhar sob a administração de “D” e “E” [2].

Em suma, deve haver mudança na estrutura jurídica da empresa (por fusão, incorporação, cisão, arrendamento, etc.), além da continuidade na atividade empresarial iniciada pelo cedente e que passa a ser realizada pelo cessionário.

Inexistência de continuidade dos contratos de trabalho com o cessionário não é impeditiva à sucessão, porque o empregador pode demitir empregados antes da efetiva transferência sem lhes pagar respectivos direitos; o sucessor assume o passivo trabalhista porque o trabalhador “ não se vincula à pessoa física do titular da empresa, mas, a esta, que é o organismo duradouro” [6].

Nesse sentido, aliás, jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho, a teor da OJ n. 261, da SDI-I.

Consulte também: Cessão de Marcas. Sucessão e Responsabilidade Trabalhista

Sucessão de empregadores e cessão de singularidades

Tradicionalmente, o objeto de transferência para efeitos de sucessão trabalhista seria a unidade econômico-jurídica, isto é, universalidade e não coisas singulares, como, p. ex., máquinas[3].

Contudo, diante da realidade mercadológica das últimas décadas, principalmente com a fusão e incorporação de grandes empresas[4], trabalhadores não recebiam direitos.

Isso porque, na prática, a transferência de estabelecimentos, em especial coisas singulares, por cessão de patrimônio, ia compondo aos poucos o de outra empresa – procedimento, em geral, mascarado por comercialização de máquinas ou bens incorpóreos, esvaziando o ativo da empresa cedente.

Os empregados também não conseguiam receber em face de quem adquiriu partes do estabelecimento, pois não se configurava transferência de universalidades, requisito exigido pela corrente mais tradicional.

Atualmente, adaptando os artigos 10 e 448 da CLT às novas realidades da economia, considera-se sucessão a transferência de estabelecimento que envolva parte significativa da empresa, afetando de modo relevante os contratos de trabalho[5].

Sucessão de empregadores e garantia dos contratos laborais

Continuando o trabalhador a prestar serviços ao cessionário, independentemente de a transferência envolver universalidades ou singularidades, haverá sucessão de empregadores, respondendo o adquirente pelas obrigações trabalhistas do cedente.

Não havendo continuidade na prestação de serviços, a sucessão dependerá do exame circunstanciado, ou seja, haverá sucessão somente se houver “ transferência que afetar de modo significativo as garantias anteriores do contrato de emprego ”[6].

Princípios informadores embasam esse entendimento [7]:

princípio da intangibilidade objetiva do contrato de trabalho,
princípio da despersonalização da figura do empregador.
princípio da continuidade do emprego (permanecendo os contratos de trabalho com o sucessor).

Questão relevante a se indagar, também, é se a venda de maquinários ensejaria sucessão trabalhista apenas se colocasse em risco a atividade empresarial, de modo a anular garantia dos direitos laborais.

O fato é que o artigo 1.145 do Código Civil considera ineficaz transferência do negócio se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo.

Notas

________________________________________

[1] Cf. Mauricio Godinho Delgado, Curso de Direito do Trabalho. São Paulo: LTr, 2009, p. 388.

[2] Eventual alteração no nome da pessoa jurídica é irrelevante à espécie.

[3] Cf. Alice Monteiro de Barros, Curso de direito do trabalho. – 5ª ed. rev. e ampl. – São Paulo : LTr, 2009, p. 391.

[4] Cf. Délio Maranhão [in [1] SÜSSEKIND, Arnaldo; MARANHÃO, Délio; VIANNA, Segadas. Instituições de direito do trabalho. 11ª ed., v. I e II. São Paulo: LTr, 1991, p. 290].

[5] Cf. Alice Monteiro de Barros, idem, p. 393.

[6] Cf. Mauricio Godinho Delgado, idem, p. 391.

[7] Idem, ibidem, p. 393.

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Indenização por danos morais. Critérios de apuração

Tue, 14 Jan 2020 22:58:55 GMT

Requisitos da responsabilidade civil

Diante do princípio geral da responsabilidade civil, só cabe reparação se no caso concreto estiverem presentes os seguintes requisitos:

Fato

Dano

Nexo de causalidade

Culpa

Os requisitos acima são característicos da responsabilidade civil clássica. Nas hipóteses de responsabilidade objetiva não há de se falar em culpa.

Teoria relativamente recente é a da culpa presumida , que, embora possa ser considerado sistema híbrido entre a teoria clássica e a responsabilidade objetiva, na prática, admite a culpabilidade para análise da reparação civil, mas impõe a inversão do ônus da prova conforme a capacidade de cada parte em produzi-la ( teoria da aptidão da prova ).

Considerada a crítica que se faz à responsabilidade objetiva, de que esta tende a gerar injustiças, a teoria da culpa presumida é promissora.

Indenização e extensão do dano

Nos termos do artigo 944 do Código Civil , a indenização mede-se pela extensão do dano; o mínimo exigido é a justificação do valor proporcionalmente ao dano alegado.

Havendo dano moral , aliás, o quantum pretendido deve respeitar o princípio da razoabilidade, sob pena de locupletamento sem causa.

A quantificação da indenização por dano moral é tormentosa, em geral por falta de critério legal objetivo.

De qualquer forma, inexistindo no caso concreto excludentes do dever de indenizar ( culpa exclusiva da vítima , fato de terceiro , caso fortuito ou força maior ), a jurisprudência vem se firmando no sentido de que a condenação deverá considerar, por exemplo:

Grau de culpa sobre o fato alegado (mínima, média e grave);
Potencial ofensivo do ato;
Princípio da razoabilidade;
Evitar enriquecimento sem causa, considerando a condição econômica de cada parte envolvida.

Ainda não se firmou jurisprudência contrária ao caráter punitivo do dano moral em face do causador do dano, com base no direito norte-americano ( punitive damages ), embora seja uma tendência considerar que esse tipo de sanção cabe exclusivamente ao Estado, o que, inclusive, estaria mais de acordo com nossa Constituição Federal, conforme afirma essa corrente.

Indenização por danos morais: critérios legais e jurisprudenciais

Por falta de critério geral para se apurar valor da indenização por danos morais, o novo legislador trabalhista andou bem elencando diversos parâmetros por meio do artigo 223-G, da CLT :

Natureza do bem jurídico tutelado;
Intensidade do sofrimento ou da humilhação;
Possibilidade de superação física ou psicológica;
Reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;
Extensão e a duração dos efeitos da ofensa;
Condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;
Grau de dolo ou culpa;
Situação social e econômica das partes envolvidas;
Grau de publicidade da ofensa.

Dadas as similaridades no campo da hipossuficiência entre a CLT e o CDC, parece razoável admitir que esse critério também se aplique, por analogia, às lides que tratem de danos morais ao consumidor.

De todo modo, o campo de subjetividade para análise da indenização por dano moral é amplo. Tanto que há, no momento, discussão sobre a constitucionalidade do próprio artigo 223-G, da CLT.

O montante desse tipo de indenização depende das circunstâncias do caso e do entendimento do julgador. O sistema tarifado, que já esteve presente em nosso sistema, nunca foi concretizado totalmente, em especial porque engessa a análise da lide individualmente considerada – afinal, “cada caso é um caso”.

De qualquer forma, não se faz justiça se há desproporcionalidade entre fato, dano, culpa, gravidade e indenização.

A reparação não pode ser excessiva, mas também não pode ser ínfima, em nenhuma hipótese poder gerar locupletamento sem causa. Nesse sentido, também importante a análise da condição econômica de cada parte envolvida, de sorte que, nesse tópico, os princípios da razoabilidade e proporcionalidade devem ser considerados em conjunto.

Diante de tantos parâmetros subjetivos é natural que haja ampla divergência entre os tribunais, gerando, ao fim e ao cabo, insegurança jurídica. Por outro lado, a inexistência total de parâmetros também é nociva.

A solução está no “meio”, isto é, que se estabeleça mínimo e máximo, na lei ou na jurisprudência, deixando certa margem interpretativa conforme as circunstâncias do caso.

Nessa toada o STJ, especialmente, vem firmando jurisprudência sobre o montante de indenização por danos morais, criando, na prática, uma tabela, que, se não atende de maneira justa a todos os casos, ao menos estabelece um norte.

Consulte também:

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Direito do Consumidor. Responsabilidade pelo defeito do produto ou serviço

Tue, 14 Jan 2020 16:58:10 GMT

Responsabilidade do fornecedor: sanar defeitos e vícios do produto ou serviço

Conforme o Código de Defesa do Consumidor, o fornecedor é responsável pelos produtos e serviços que oferece aos consumidores, devendo sanar respectivos defeitos.

Defeitos que, para efeitos de responsabilidade, não são apenas os relativos à natureza do produto ou serviço, mas, também, os que afetem o patrimônio do consumidor, moral ou material.

Defeito do produto

Em síntese, o CDC considera defeituoso o produto que não ofereça a segurança que dele legitimamente se espere, considerando circunstâncias relevantes, como, por exemplo:

sua apresentação,
uso e riscos que razoavelmente dele se esperam e
época em que foi colocado em circulação.

O CDC não considera defeituoso o produto em comparação com outro de melhor qualidade colocado no mercado.

A responsabilidade da cadeia produtiva (fabricante, construtor, produtor e o importador) não será considerada se provado que o fornecedor:

não tenha colocado o produto no mercado;
embora tenha colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
culpa seja exclusiva do consumidor ou de terceiro .

Em relação ao defeito do serviço, o CDC praticamente segue na mesma linha, inclusive em relação à responsabilidade, que, para ambas as hipóteses, independe de culpa (respectivamente, artigos 12 e 14).

Assim, o serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração, também, circunstâncias relevantes, entre as quais:

modo de seu fornecimento;
resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
época em que foi fornecido.

A adoção de novas técnicas, por si só, não torna o serviço defeituoso.

O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar que:

o defeito inexiste;
a culpa é exclusiva do consumidor ou de terceiro .

A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais – por exemplo, o advogado, médico, contabilista - será apurada mediante verificação de culpa.

Os artigos 18 e 20 do CDC, respectivamente, tratam dos vícios do produto e do serviço considerando sua característica intrínseca, ou seja, sua qualidade, quantidade e impropriedade para o uso, mas não em relação ao danos que possam causar ao consumidor, porque destes tratam os artigos 12 e 14 do mesmo Código.

Prazo para saneamento do defeito do produto ou serviço

Regra geral: o fornecedor tem o prazo de 30 dias para sanar o vício. Ultrapassado este prazo sem a reparação, o consumidor pode escolher pedir entre:

substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
abatimento proporcional do preço

O fornecedor é obrigado a cumprir uma dessas três opções, não podendo impor uma ou outra, eis que o direito de escolha pertence ao consumidor.

É importante que o consumidor faça reclamação logo após recebimento do produto, especialmente porque o prazo decadencial inicia-se a partir de então.

O prazo de 30 dias refere-se a produtos ou serviços não duráveis. Para bens e serviços duráveis o prazo decadencial é de 90 dias (art. 26 do CDC).

Prescreve em cinco anos o prazo para reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço, iniciando-se a contagem prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria.

Diferenças entre vício e defeito do produto e serviço

Embora o CDC tenha aparentemente tratado da mesma maneira vício e defeito, a jurisprudência os diferencia:

d efeito estaria previsto nos artigos 12 e 14 do CDC
vício nos artigos 18 e 20.

Vícios referem-se às características de qualidade, quantidade e impropriedade dos produtos ou serviços, ou seja, elementos que os tornem inadequados ao fim que se destinam ou que lhes diminua o valor, a ssim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária (art. 20, CDC).

Dessa forma, enquanto o vício refere-se à natureza intrínseca do produto ou serviço, o defeito se exterioriza ao ponto de atingir o patrimônio do consumidor, material ou imaterial.

O CDC impõe responsabilidade ao fornecedor inclusive em relação aos vícios ocultos , cujo prazo decadencial para reclamar inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito.

Independentemente do prazo de decadência para reclamação quanto a vício ou defeito do produto, não cumprindo o fornecedor sua obrigação, o consumidor pode ajuizar demanda pedindo reparação.

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Limbo previdenciário: auxílio-doença e contrato de trabalho

Mon, 13 Jan 2020 22:53:01 GMT

Limbo Previdenciário: período sem recebimento de benefício e salários

Limbo previdenciário é o período em que empregador e a Previdência Social divergem a respeito da aptidão do trabalhador para retorno ao trabalho, após afastamento por auxílio-doença. Trata-se de uma “zona cinzenta”, fática e jurídica, em que o trabalhador não recebe salário nem benefício previdenciário.

Em suma, o trabalhador recebe alta médica do INSS, porém o empregador recusa-se a reintegrá-lo em razão de o médico da empresa entender que o empregado é inapto para o trabalho.

Alta médica no INSS

Dito de modo mais específico, a questão assim se apresenta:

Após vencer o período de recebimento do benefício de auxílio-doença, o trabalhador ainda não está apto a retornar ao trabalho e requer prorrogação junto ao INSS. Contudo, mesmo que apresente laudos e exames médicos evidenciando a incapacidade laborativa, o pedido é indeferido porque o perito do INSS entende que o segurado está apto para o trabalho, .

Mesmo sem ter condições clínicas de retornar ao trabalho, o segurado, correndo o risco de agravar sua situação de saúde, apresenta-se ao empregador para retomar suas atividades.

Por sua vez, o médico da empresa considera esse trabalhador inapto para o trabalho, ignorando, portanto, o parecer do INSS.

Essa, pois, a situação de limbo trabalhista e previdenciário :

- para a Previdência Social, o trabalhador não está incapacitado para o exercício de sua atividade, repassando essa responsabilidade ao empregador;

- o empregador, por sua vez, recusa-se a reintegrar o trabalhador, que, submetido à análise do médico da empresa, é considerado inapto para retornar às atividades habituais.

Considere-se que, para o empregador, seria temerário colocar a integridade física do trabalhador em risco, além de assumir responsabilidade por eventual acidente do trabalho.

Do ponto de vista do empregado:

- não há cobertura da sua incapacidade pela Previdência Social, ainda que possua laudo e exame médico atestando o infortúnio, pelo que faria jus não só ao auxílio-doença, mas, eventualmente, à aposentadoria por invalidez;

- seu empregador recusa-se a recebê-lo para retomar suas funções.

Nessas condições, o empregado não recebe remuneração do empregador nem benefício do INSS, restando prejudicado seu sustento e o de sua família.

Limbo Previdenciário: responsabilidade previdenciária e/ou trabalhista

A responsabilidade pela incapacidade laborativa é tanto da Previdência Social quanto do empregador:

- para a Previdência, porque recebe contribuição do empregador e do empregado.

- para o empregador porque usufrui da força de trabalho e percebe lucro pela atividade do trabalhador.

A responsabilidade do INSS não decorre somente das contribuições realizadas pelo empregado, mas, também, pelo valor social do trabalho , constitucionalmente garantido (art. 5º, V, da CF/88).

A prática tem demonstrado que o indeferimento de benefícios pela Previdência Social talvez venha atender a questões de política administrativa, ou seja, imposição de “limites” para concessão de benefícios.

Por parte do empregador, o risco é duplo: se por um lado, pode agravar a situação do segurado determinando seu retorno ao trabalho, por outro, pode estar sujeito a demandas judiciais por direitos trabalhistas ou reparação de danos por acidente laboral.

Medida paliativa seria readaptação do trabalhador em outra função, se possível, mas essa hipótese raramente ocorre na prática.

Do ponto de vista do trabalhador, a hipótese em questão é passível de gerar uma série de danos: sem receber salários, todo o seu projeto de vida é minado, causando-lhe danos materiais, morais e existenciais.

Limbo Previdenciário: questões processuais

Há três possíveis medidas que o trabalhador pode adotar:

a) pedido judicial de benefício por incapacidade contra o INSS, com pedido de tutela antecipada;

b) ação trabalhista em face do empregador, pleiteando pagamento dos salários entre o período da alta do INSS e a recusa do empregador em admitir o retorno às funções ou em readaptação;

c) ação trabalhista em face do empregador, pleiteando reparação de danos, pelos mesmos motivos do item anterior (ambos os pedidos podem ser cumulados ou sucessivos).

Os tribunais vêm entendendo que cabe ao empregador reintegrar o empregado, pagando-lhe respectivos salários, considerando, portanto, que o laudo médico do INSS deve prevalecer sobre o laudo do médico do empregador (ou do médico particular), com fulcro, especialmente, na presunção de legitimidade do ato administrativo.

Competência processual para conhecer do limbo previdenciário

Em relação à competência processual, há duas possibilidades para o trabalhador:

pleitear na Justiça Federal respectivo auxílio-doença;

na Justiça do Trabalho, pode pedir os salários do período de “limbo”.

Questão complexa é saber se essas duas possibilidades podem ser concomitantes ou excludentes, embora uma não vincule a outra.

O fato é que ambas as Justiças poderão dar respostas conflitantes, até porque haverá distinta perícia médica.

É coerente com o art. 114, IX, da CF/88 o entendimento de que a competência processual, no caso, seria exclusiva da Justiça do Trabalho, porque se trata de relação jurídica decorrente do contrato de trabalho.

O tema não é de todo estranho ao processo do trabalho, diante do disposto no art. 114, VIII, da CF, que determina competência da Justiça do Trabalho para “ a execução, de ofício, das contribuições sociais previstas no art. 195, I, a, e II, e seus acréscimos legais, decorrentes das sentenças que proferir ”.

A lógica é a mesma para ambas as hipóteses: obrigação decorrente do contrato de trabalho.

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Contrato de Estágio e Horas Extras

Mon, 13 Jan 2020 20:07:55 GMT

Requisitos do contrato de estágio previstos na Lei 11.788/08

O contrato de estágio possui requisitos específicos previstos na Lei 11.788/08 , não se lhe aplicando o disposto na CLT.

O estagiário não está desobrigado de cumprir horário pré-estabelecido, podendo, inclusive, mecanizar cartão de ponto (controle de frequência), sem que isso caracterize necessariamente irregularidade no contrato de estágio.

Na verdade, a jornada de trabalho do estagiário será definida de comum acordo entre a instituição de ensino, a parte concedente e o aluno estagiário ou seu representante legal, devendo constar do termo de compromisso ser compatível com as atividades escolares.

Em relação às horas extras , a Lei de Estágio é clara no sentido de que o estagiário não poderá ultrapassar 4 horas diárias (níveis especial e fundamental) e 6 horas diárias (níveis médio e superior). Ou seja, o que passar desse montante pode ser considerado hora extra, embora a lei em comento seja silente nesse aspecto.

Os tribunais divergem a respeito, mas, ao menos, o que ultrapassar a jornada legal máxima do estagiário pode ser ressarcido a título indenizatório.

A Constituição Federal veda a pura exploração do trabalho pelo capital, de forma que um dos fundamentos da República e do Estado Democrático de Direito, esculpido em seu art. 1º, além do princípio da dignidade da pessoa humana, é o valor social do trabalho. Além disso, a todo agravo cabe reparação (art. 5º, V, da Constituição Federal) .

Destaque-se, ademais, que o estágio relativo a cursos que alternam teoria e prática, nos períodos em que não estão programadas aulas presenciais, poderá ter jornada de até 40 (quarenta) horas semanais, desde que previsto no projeto pedagógico do curso e da instituição de ensino.

Caso a instituição de ensino adote verificações de aprendizagem periódicas ou finais, nos períodos de avaliação, a carga horária do estágio será reduzida pelo menos à metade, segundo estipulado no termo de compromisso, para garantir o bom desempenho do estudante.

De outra parte, o fato de a Instituição de Ensino Faculdade não referendar o contrato de estágio é apenas um indício de que o estágio esteja irregular.

O fato de a Instituição de Ensino Faculdade não referendar o contrato de estágio é apenas um indício de que o estágio esteja irregular.

A Lei 11.788/08 estabelece os seguintes requisitos básicos para validade do contrato de estágio, sob pena de caracterização de vínculo de emprego:

1) matrícula e frequência regular do educando em curso de educação superior, de educação profissional, de ensino médio, da educação especial e nos anos finais do ensino fundamental, na modalidade profissional da educação de jovens e adultos e atestados pela instituição de ensino;

2) celebração de termo de compromisso entre o educando, a parte concedente do estágio e a instituição de ensino;

3) compatibilidade entre as atividades desenvolvidas no estágio e aquelas previstas no termo de compromisso.

4) o estágio, como ato educativo escolar supervisionado, deverá ter acompanhamento efetivo pelo professor orientador da instituição de ensino e por supervisor da parte concedente, comprovado por vistos nos relatórios referidos no inciso IV do caput do art. 7o desta Lei e por menção de aprovação final.

O descumprimento de qualquer dos itens supramencionado, ou de qualquer obrigação contida no termo de compromisso, caracteriza vínculo de emprego do educando com a parte concedente do estágio para todos os fins da legislação trabalhista e previdenciária.

Importante, também, que o Termo de Compromisso do Estágio contenha todas as disposições contratuais pertinentes à sua validade, como, por exemplo, a função a ser exercida pelo estagiário, o objetivo do estágio, a definição da área do estágio, valor da bolsa, prazo de duração do contrato, entre outros direitos e obrigações conforme descrito na Lei 11.788/08.

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Direitos Difusos, Coletivos e Individuais Homogêneos

Sun, 12 Jan 2020 19:50:34 GMT

Direitos de Terceira Geração: dignidade humana e preservação da natureza

DIREITOS DIFUSOS, COLETIVOS E INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS

Decorrentes de conquistas sociais para fazer frente à massificação da economia, direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos, surgem como norte a novos instrumentos processuais, especialmente para atender a demandas reprimidas e permitir acesso mais fácil à justiça.

A partir da segunda metade do Século XX, direitos de primeira geração (individuais, típicos da Revolução Francesa), também os de segunda geração (solidariedade), já não satisfaziam necessidades sociais, ambientais, do consumidor e quanto ao patrimônio público.

Diante dessa defasagem, o Direito passa a considerar relevantes os interesses transindividuais , ou metaindividuais , que, por sua natureza híbrida, universal e indivisível, superam conceito tradicional de direitos individuais e coletivos lato sensu .

Fundamentam esses novos direitos: preservação da vida, sustentabilidade, dignidade humana, preservação da natureza. Decorrem de interesses típicos da sociedade de massa: fatores econômicos, políticos e éticos, que transcendem a individualidade, pela padronização coletiva dos comportamentos e reflexos das ações humanas no meio social (LEITE, 2001, p. 40-41).

Consulte também:

INTERESSES METAINDIVIDUAIS

Há controvérsias sobre a diferença entre interesses e direitos. Associa-se vocábulo interesse a direitos subjetivos. Em sentido comum: interesses interligam pessoas aos bens da vida, representando valores. Sentido jurídico: “ além do interesse particular para a pessoa, possui valoração social que lhe outorga uma proteção-coação ” (ROCHA, 2001, p. 28).

Há quem entenda inexistir conexão entre interesse e direito subjetivo, que é essencialmente individual, ao passo que o primeiro abrange coletividade, categoria de pessoas. “ Em outras palavras, cumpre reconhecer o interesse de agir mesmo em situações nos quais não esteja presente o clássico direito subjetivo lesado ” (BASTOS, 1999, p. 251).

A Lei 8.078/90 (CDC) – que conceitua o instituto – utiliza referidas expressões como sinônimas “ desaparecendo qualquer razão prática, e mesmo teórica, para a busca de uma diferenciação ontológica entre eles ”, conforme explica Watanabe ( apud LEITE, 2001, p. 45).

Direitos difusos, coletivos, individuais homogêneos, são espécies do gênero interesses metaindividuais, ou transindividuais (LEITE, 2001, p. 44).

DIREITOS DIFUSOS (ART. 81, I, CDC)

“ Ocupam o topo da escala de indivisibilidade e falta de atributividade a determinado indivíduo ou grupo, sendo a mais ampla síntese dos interesses de uma coletividade, verdadeiro amálgama de interesses em torno de um bem da vida .” (ROCHA, 2001:32)

Características dos direitos difusos:

Na lição de Mancuso ( apud LEITE, 2001, p. 47):

QUANTO AO SUJEITO : inexiste vínculo jurídico entre sujeitos afetados e lesão dos respectivos interesses, que se agregam por contingências; p. ex., fato de habitarem determinada região, consumirem certo produto, comungarem pretensões semelhantes, trabalharem no mesmo ambiente.

QUANTO AO OBJETO : indivisível, de forma que a satisfação de um sujeito implica satisfação de todos; assim como a lesão: o dano, ao afetar um, afeta a todos e vice-versa.

QUANTO À DURAÇÃO : efêmera, em função da inexistência de vínculo jurídico básico entre titulares; ligação entre eles é difusa, não individualizável em princípio.

Carlos Henrique Bezerra Leite (2001, p. 49) indica exemplo: contratação de servidores pela administração pública, direta ou indireta, para investidura em emprego público sem, contudo, observar regra de provas ou títulos. Conforme o mesmo autor, o interesse caracteriza-se por:

INDIVISIBILIDADE : acesso a cargos públicos é garantido constitucionalmente a todos os cidadãos brasileiros; pela indeterminação, pois impossível individualizar potenciais candidatos;

INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO JURÍDICO entre potenciais candidatos e o certame, entre si, entre eles e a Administração;

CONFLITO entre os candidatos ao concurso, porque interesses entre eles são contrapostos (disputa pelas vagas).

DIREITOS COLETIVOS STRICTO SENSU (ART. 81, II, CDC)

Direitos e interesses coletivos metaindividuais possuem maior afinidade com a tutela processual trabalhista, em razão das características desse ramo do Direito, “ em que as organizações de trabalhadores sempre exerceram influência marcante, mesmo quando não reconhecidas pelo Estado ” (ROCHA, 2001, p. 35).

Direitos coletivos lato sensu confundem-se com direitos de solidariedade, abrangendo todas as espécies de direitos metaindividuais (Ex.: estipulação de piso salarial em contrato coletivo para determinada categoria sindical). Em sentido estrito, são os descritos no artigo 81, II, do CDC:

QUANTO AOS SUJEITOS : indivíduo socialmente vinculado. Não a pessoa tomada à parte, mas enquanto membro de grupo autônomo e definido juridicamente. Ex.: sindicatos, associações, condomínio de apartamentos. Interesse coletivo que se refere à “ sua qualidade de membro de comunidades menores ou grupos intercalares, situados entre o indivíduo e o Estado ” (BASTOS, p. 199/251).

QUANTO AO OBJETO : indivisível, mas seus titulares, embora tratados coletivamente, são determináveis, isto é, vinculados, entre si ou com a parte contrária, por meio de relação jurídica base. Dito de outro modo: indivisível em relação ao próprio grupo, que é o titular coletivo do direito. Ex.: trabalhadores de determinada empresa fazem jus a meio ambiente de trabalho seguro e hígido, de forma transindividual e indivisível. Havendo dano ambiental todos serão atingidos indistintamente porque " ligados entre si (empregados da mesma empresa) e com a parte contrária (empregador), através de uma relação jurídica base (vínculo organizacional, no primeiro caso, e relação empregatícia, no segundo). ” (LEITE, 2001, p. 54/5959).

DIREITOS INDIVIDUAIS HOMOGÊNEOS (ART. 81, III, DO CDC)

Direito coletivo, em sentido estrito, é indivisível porque decorre de lesão a grupo determinado de pessoas, ligadas entre si por fator jurídico comum, que se exterioriza coletivamente (ROCHA, 2001, p. 39). Direitos individuais homogêneos são indivisíveis apenas do ponto de vista processual.

Direitos individuais homogêneos são interesses individualizáveis, mas análogos, conexos, por autorização legal. Possuem causa comum que afeta, embora de modo diverso, número específico de pessoas, com consequências distintas para cada uma delas.

Também diferem do direito individual clássico:

No direito individual padrão , o dano é particular e passível de demanda judicial individualizada. Ex.: empregado sofre acidente do trabalho por queda de andaime; pleiteia judicial e individualmente respectivos direitos.

Nos direitos individuais homogêneos, diversas lesões baseadas em causa comum podem ser objeto de ação coletiva, ou seja, ações individuais juntas em único processo. Ex.: condição insalubre por amianto, que atinge vários trabalhadores da mesma empresa. Cada trabalhador poderia ajuizar demanda pleiteando adicional de insalubridade, porque se trata de direito individualizável, do ponto de vista do direito material. Porém, pode ser mais vantajosa demanda coletiva pleiteando, num só processo, o mesmo adicional, arguindo direito metaindividual pela circunstância processual (causa comum).

Assim, o legislador concede à coletividade, conforme respectivas demandas e características, benefício de atuar processual e coletivamente , fator que define a homogeneidade de interesses (MORAIS apud LEITE, 2001, p. 62).

Em suma, direitos provenientes de causa comum que atinge uniformemente a todos os lesados; metaindividuais para fins de tutela judicial coletiva, porque continuam a possuir, no plano do direito material, característica individual clássica. Prerrogativa processual concedida pela homogeneidade causal (LEITE, 2001, p. 67).

A ação plúrima trabalhista , em que é possível junção de várias demandas numa ação individualizada, desde que atendidos certos requisitos, seria caso típico de processo por direitos individuais homogêneos. Ex.: vários empregados propõem ação contra mesmo empregador pedindo pagamento de participação nos lucros e resultados da empresa. No entanto, nos tribunais há resistência quanto a esse tipo de ação.

DIREITOS METAINDIVIDUAIS E MEIO AMBIENTE DO TRABALHO

Meio ambiente do trabalho é, por excelência, direito metaindividual, embora defensável individualmente. Titulares: pessoas indeterminadas ligadas por circunstâncias de fato (PADILHA, 2002, p. 51).

Meio ambiente laboral pode gerar interesses difusos, coletivos, individuais homogêneos, conforme o caso. Direitos decorrentes das relações de trabalho, direta ou indiretamente, por isso insertos na competência processual trabalhista.

Instrumento processual de destaque é o gênero Ação Coletiva (art. 81, parágrafo único, da Lei 8.078/90). Não se limita à ação civil pública, abrangendo mandamentais, cautelares, executórias, etc. (LEITE, 2001).

Referências bibliográficas

BASTOS, Celso Ribeiro (1999). Curso de direito constitucional – 20ª ed. – São Paulo : Saraiva.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra (2001). Ação Civil Pública – Nova Jurisdição Trabalhista Metaindividual – Legitimação do Ministério Público. São Paulo : LTr.

PADILHA, Norma Sueli (2002). Do meio ambiente do trabalho equilibrado. São Paulo: LTr.

ROCHA, Ibraim José das Mercês (2001). Ação civil pública e o processo do trabalho. São Paulo : LTr.

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Microempresa: Depósito Recursal e Isenções Trabalhistas

Wed, 08 Jan 2020 20:46:12 GMT

SIMPLES TRIBUTÁRIO E ISENÇÕES TRABALHISTAS

Empresa inclusa no SIMPLES-TRIBUTÁRIO faz jus à declaração em sentença de isenção previdenciária no tocante à quota do empregador.

Por essa mesma condição, a empresa tem direito aos benefícios que a nova legislação trabalhista concede à microempresa, notadamente quanto aos depósitos recursais , nos termos do art. 899, § 9º, da CLT:

§ 9o O valor do depósito recursal será reduzido pela metade para entidades sem fins lucrativos, empregadores domésticos, microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte”.

A Lei Complementar 123/2006 traz outras isenções trabalhistas para a microempresa, conforme dispõem os artigos 51, 52 e 54:

Art. 51. As microempresas e as empresas de pequeno porte são dispensadas:

I - da afixação de Quadro de Trabalho em suas dependências;

II - da anotação das férias dos empregados nos respectivos livros ou fichas de registro;

III - de empregar e matricular seus aprendizes nos cursos dos Serviços Nacionais de Aprendizagem;

IV - da posse do livro intitulado “Inspeção do Trabalho”; e

V - de comunicar ao Ministério do Trabalho e Emprego a concessão de férias coletivas.

Art. 52. O disposto no art. 51 desta Lei Complementar não dispensa as microempresas e as empresas de pequeno porte dos seguintes procedimentos:

I - anotações na Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS;

II - arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações trabalhistas e previdenciárias, enquanto não prescreverem essas obrigações;

III - apresentação da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social – GFIP;

IV - apresentação das Relações Anuais de Empregados e da Relação Anual de Informações Sociais - RAIS e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados - CAGED.

...

Art. 54. É facultado ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não possuam vínculo trabalhista ou societário.

REDUÇÃO DA MULTA POR EMPREGADOS NÃO REGISTRADOS

Outra prerrogativa concedida ao microempresário pela Reforma Trabalhista foi a redução da multa administrativa aplicada pelo Ministério do Trabalho, pela mantença de empregados não registrados, que passou a ser de R$ 3.000,00 (três mil reais) por empregado não registrado, acrescido de igual valor em cada reincidência, nos termos do art. 47 da CLT.

Contudo, esse dispositivo legal foi alterado pela Medida Provisória nº 905, de 2019, que lhe deu nova redação:

Fica sujeito à aplicação da multa prevista no inciso II do caput do art. 634-A, acrescida de igual valor em cada reincidência, o empregador que mantiver empregado não registrado nos termos do disposto no art. 41

Referida MP, a rigor, deu maior margem de interpretação para aplicação de multas, estabelecendo valores mínimos e máximos, a serem aplicadas conforme o poderio econômico do ofensor e a gravidade da infração.

Inegavelmente, essa alteração legislativa vai ao encontro da proteção constitucional para estimular o desenvolvimento das micro e pequenas empresas, que são, a rigor, maiores geradoras de emprego e postos de trabalho em geral no país (artigos 170, IX, e 179 da Constituição Federal).

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Distribuição Dinâmica do Ônus da Prova no Direito do Consumidor

Mon, 06 Jan 2020 20:53:16 GMT

Ônus da prova

O Novo Código de Processo Civil, quanto ao ônus da prova, manteve parte do que dispunha o Código anterior, ou seja, o ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (Art. 373) , mas inova quanto à distribuição desse encargo, conforme as peculiaridades do caso:

§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1o não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil”.

A doutrina vem denominando esse comando legal como “distribuição dinâmica da prova ”.

Esse dispositivo legal retrata entendimento que vinha se consagrando na doutrina como princípio da aptidão da prova , que já relativizava a distribuição clássica do ônus da prova (ao autor, o encargo de provar o fato constitutivo de seu direito; ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor).

Pelo princípio da aptidão da prova , a distribuição do ônus é moldada por circunstância diversa da regra prevista nos incisos I e II: cabe ônus da prova à parte que tem maiores condições de produzi-la, ou seja, quem, em geral, detém controle sobre o contrato e, por consequência, sobre provas (ex.: elementos técnicos do objeto do contrato, documentação, testemunhas, perícias, etc.).

Consulte também:

Aplicabilidade do art. 373, §§ 1º e 2º, do CPC, no Direito do Consumidor

O art. 6º, VIII, do CDC, traz em seu bojo o princípio da aptidão da prova, quanto ao consumidor hipossuficiente. Essa inversão de ônus vem sendo consagrada nos tribunais, notadamente porque autor da ação, normalmente o consumidor comum, em regra, seja hipossuficiente.

Nota-se que, a rigor, a hipossuficiência nesse caso não é necessariamente a econômica. Antes de tudo, é a técnica, isto é, o consumidor, em geral, não é afeito – nem tem acesso – a detalhes técnicos do produto ou serviço, sendo, então, natural que o respectivo fornecedor detenha amplo conhecimento das características do bem ofertado, pelo que, em razão da lei, lhe cabe, inicialmente, o encargo da prova.

Evidente que há exceções e o grande debate atualmente na doutrina, sobretudo na jurisprudência, é sobre a inversão do ônus da prova nas hipóteses que não envolvam dano “in re ipsa”, ou seja, aqueles que não dependem de prova sobre o dano (como é o caso da inclusão do nome nos serviços de proteção ao crédito).

Dúvidas na apreciação da prova (“prova dividida”) são comuns e no processo também são resolvidas levando em conta a clássica proposição: a prova das alegações incumbe à parte que as fizer. A prática demonstrou, no entanto, que sobrecarregar o empregado no campo da prova tem gerado situações de injustiça.

Se há equilíbrio na produção da prova (ambas as partes provaram suas alegações), a solução está na distribuição do ônus. A quem cabe respectivo ônus recai maior peso na avaliação, salvo nas hipóteses de proteção consumerista, conforme o caso.

Problema é que, de modo geral, ônus de provar fato constitutivo do direito é excessivo ao empregado. Justamente por isso, o princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova (recaindo maior responsabilidade a quem tem aptidão a tanto) é plenamente aplicável ao processo dos Juizados Especiais.

De fato, considerando o caráter cogente das normas do CDC, por conta da hipossuficiência do consumidor, sua proteção ultrapassa interesses individuais.

Quanto ao disposto no art. 357, III, do NCPC, momento da decisão referente à distribuição dinâmica da prova é na primeira audiência, visto que nos Juizados Especiais não há, em regra, despacho saneador, típico do processo civil comum.

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Terceira Revolução Industrial e Automação do Trabalho

Sun, 29 Dec 2019 00:39:26 GMT

Internet das Coisas e a Automação do Trabalho

Internet das coisas

Com a Terceira Onda da Internet, dizem, empregos irão desaparecer, o trabalho vai se transformar e muito dinheiro será ganho pelas empresas, consultores e bancos de investimento que se anteciparem (HALPERN, 2014).

Em síntese, é a conexão de objetos à rede virtual. Espécie de inteligência artificial, em que máquinas, a partir de sensores, detectarão mudanças físicas, químicas e biológicas, no ambiente, decodificando-as para retransmiti-las digitalmente.

Essa nova Internet, mediante sensores e respectivos softwares, fará com que pessoas conectem-se em tempo real aos mais variados equipamentos e serviços: recursos naturais, linhas de produção, objetos de consumo, etc.

Desde uma geladeira, que indicará perecimento de alimentos, até automóvel indicando quantos passageiros viajam naquele momento, qual melhor rota, problemas mecânicos, etc. Simples guarda-chuva poderá mudar de cor indicando que irá chover.

Pela estimativa de Rifkin, toda esta conectividade trará a Terceira Revolução Industrial, que vai não apenas redefinir nossa relação com e entre as máquinas, mas superar e derrubar o capitalismo, já que a eficiência da Internet das Coisas solapará o sistema de mercado, ao derrubar o custo de produção para, basicamente, zero. (HALPERN, 2014).

Terceira Revolução Industrial

Internet das coisas, se não for causa única, contribuirá para a Terceira Revolução Industrial, sobretudo porque subverte amplamente os modos de produção, mais do que a Segunda Revolução Industrial, a digital [1].

Sempre que os modos de produção são alterados há reflexos na organização do trabalho. Mudanças que acontecem a passos largos, especialmente em países de capitalismo tardio, como é o caso do Brasil [2].

Exemplo de tecnologia de ponta que ainda não impactou o mercado de trabalho, embora comercializada há algum tempo, é a impressora 3D , considerada parte da Quarta Revolução Industrial , a Era das máquinas livres .

Impressoras 3D constroem objetos lançando camadas de plástico com espessura abaixo de um milímetro, umas sobre as outras, seguindo padrões específicos. Isso permite aos usuários construir equipamentos segundo suas próprias especificações, não ficando mais dependentes do que podem comprar no mercado. (GOODRICH, 2012).

Essa impressora reproduz objetos simples, de plástico e outros materiais sintéticos; em futuro próximo poderá “imprimir” objetos complexos. Se qualquer pessoa, por meio de computador, reproduzirá em casa mais variados produtos, todos os cidadãos serão ao mesmo tempo consumidores e produtores.

Imagina-se que a indústria, da forma que a conhecemos hoje, sofra alterações. Nesse contexto e sem que haja reengenharia da organização laboral [3], sobrariam, teoricamente, poucas oportunidades de trabalho.

A reinvenção do capitalismo

Apesar do tom pessimista dessa nova Era, dificilmente haverá em médio prazo mudança substancial. Alguns aspectos precisam ser avaliados. Novas tecnologias do Primeiro Mundo demoram consideravelmente a alterar modos de produção dos países periféricos.

No Brasil, sempre que aparece algo assim entramos em estado de alerta e logo em seguida surgem teorias para adaptar o mercado, geralmente causando desequilíbrio na relação de trabalho [4]. Mesmo com expansão da Internet das coisas – provavelmente, em longo prazo –, o capitalismo se adaptará utilizando mão de obra de forma alternativa.

Basicamente, “coisas” continuarão a ser produzidas por trabalhadores. Robôs são utilizados desde os anos 70 na produção de automóveis, mas ainda há razoável empregabilidade na indústria metalúrgica [5].

Comercialização da impressora 3D, que, em tese, alteraria de forma mais contundente modos de produção, será acompanhada de produtos acessórios fabricados por alguém – inclusive, a própria impressora. Afora comércio e serviços que contratarão trabalhadores para atividades indiretas.

No que diz respeito ao contexto jurídico, importante ter em vista que sistemas estrangeiros sem adaptações à nossa realidade podem gerar distorções. Ainda que se cogite de teorias universais, cada país possui características próprias.

Exemplo: poucos países possuem mercado consumidor gigantesco como o nosso. Enquanto Europa e EUA, desde meados dos anos 2000, enfrentam grave crise, a economia brasileira se mantém estável e gerando razoável número de empregos.

Economia com ênfase no mercado interno coloca-nos, senão à frente, ao lado das maiores potências mundiais [6]. Desemprego estrutural pode ser enfrentado, basta iniciativa.

Por outro lado, se nosso país chegou, quando muito, à segunda Revolução Industrial, a digital (nem, ao menos, completamente), seria razoável mudar nossa organização laboral – quem sabe o próprio ordenamento jurídico – com sistemas criados para revolução industrial mais adiantada?

Novos paradigmas da relação de trabalho

Muito se pesquisou na última década sobre transformações da organização do trabalho, principalmente pelos reflexos da tecnologia no aumento do desemprego. Houve alterações no chão da fábrica, mas não ao ponto de subverter a ordem jurídica estabelecida.

Observando o que aconteceu com os Bancos, p. ex., isso fica bem claro. Quantos empregados trabalhavam como caixas e quantos trabalham hoje, com a criação dos caixas eletrônicos? Instituições financeiras continuaram empregando, até por expansão, com incontáveis agências em todo o território nacional.

Possivelmente, o emprego tenha aumentado. Na verdade, apesar do advento comercial da Internet, a indústria continuou empregando, o comércio também.

Por isso, há que se ponderar o reflexo dos novos paradigmas da relação de trabalho, que, para muitos, justificariam, já no presente, desregulamentação geral, como explica Jorge Luiz Souto Maior:

“ Então, o que se diz é que o mundo do trabalho mudou e que, portanto, o direito do trabalho precisa mudar ” (2007, p. 30):

Entretanto, como afirma o mesmo autor (2007, p. 31) os novos modos de produção, embora possam ter sofrido mudanças pontuais, não alteraram substancialmente a base fática. Dito de outro modo, não houve alteração que pudesse abalar a existência do Direito do Trabalho:

“ As mudanças havidas no modo de produção alimentam-se da mesma lógica anterior e, portanto, no fundo, dado o seu caráter de acréscimo do poder do capital sobre o trabalho, apenas reforçam a razão da existência do direito do trabalho ”.

Mesmo admitindo que indústrias tivessem alterado seu modo de produção – no geral, não alteraram –, persistirão, por muito tempo, trabalhadores no comércio, serviços, produção rural não mecanizada, entre outros (Id. ibid, p. 31). Além disso, pequenas empresas não serão automatizadas totalmente.

Países de Primeiro Mundo, sobretudo Japão e EUA, modelos teóricos da alteração do Direito em função dos novos paradigmas, mantêm na maior parte da produção no antigo sistema fordista. Nem o toyotismo alterou esse quadro, como diz Souto Maior (IBID., p 36), apresentando a ideia de Jerffrey K. Liker:

“ a Toyota nunca sacrificará a segurança de seus trabalhadores em nome da produção. E ela não precisa disso, já que a eliminação das perdas não implica a criação de procedimentos de trabalho estressantes e inseguros ”.

Em suma, ainda que tenhamos alteração nos modos de produção, por conta da Internet das Coisas , terceira ou quarta revolução industrial, ainda haverá emprego, trabalho, produção, consumo e a economia secular. Capitalismo modificado, sim, não ao ponto de um "apocalipse trabalhista".

Adaptação é necessária, inclusive do Direito. Mas, sua eliminação não é bom sequer para empresas; respectiva legislação é, em última análise, contemporizadora de conflitos. Na pior das hipóteses, prevalecerá proteção a direitos fundamentais, sob pena de nossa sociedade democrática ter chegado ao fim. É verdade que, talvez, um dia tudo isso seja transformado totalmente, mas gerações ainda surgirão para que isso ocorra.

Proteção constitucional

Cedo ou tarde a automação do trabalho virá; em que medida ainda não se sabe precisamente, mas o Direito precisa estar preparado. O p roblema nem é o fim do emprego – que só ocorrerá com mudança radical do sistema econômico vigente –, mas a quantidade de postos de trabalho que sobrará. Mais relevante é o impacto disso tudo na dignidade humana, sob os mais diversos aspectos.

A Constituição Federal de 1988, art. 7º, XXVII , avançou, considerando direito fundamental a proteção em face da automação, na forma da lei.

O Direito do Trabalho já começa a dar sinais de reação, antes mesmo da automação em larga escala, justamente em razão do poder de transformação social de que é dotado, em grau maior do que outros ramos do Direito. É assim desde a primeira Revolução Industrial – a rigor, razão de sua existência.

Em face da automação, que pode eliminar postos de trabalho, legítimo diversificar formas de contratação de trabalhadores [7] para evitar desemprego, miséria e fome. Necessário avaliar também a sobrevivência das empresas; sem elas não há crescimento econômico, nem trabalho [8].

Deve haver equilíbrio: por necessidade, trabalhadores são obrigados a abrir mão, ainda que parcial e transitoriamente, de seus interesses. Mas, a dignidade humana deve ser preservada, padrões mínimos de civilidade, para que a mão de obra não se torne, na prática, mera exploração do trabalho (art. 1º da Constituição Federal).

Notas

[1] A Internet “das pessoas”.

[2] No Brasil, a primeira Revolução Industrial só começou a partir de meados dos anos 30, do século XX.

[3] Como costumam fazer grandes empresas do Primeiro Mundo; maior exemplo é a Toyota.

[4] Raras as teorias sobre adaptação dos lucros – se é que existem –, p. ex., para redistribuí-los; quem sabe, na geração de mais emprego. Outro exemplo é a redução da jornada, que estatísticas demonstraram ser forma interessante de gerar postos de trabalho.

[5] Em boa parte dos casos, trabalhadores se aperfeiçoaram e aprenderam a controlar máquinas mais sofisticadas.

[6] Acompanhada de outros fatores: infraestrutura, fortalecimento das empresas para competir com produtos importados, melhoria salarial para, justamente, aumentar o consumo, entre outras medidas.

[7] Contrato de trabalho parcial, trabalho autônomo, cooperativas, etc.

[8] Ao menos nos moldes capitalistas tradicionais. De qualquer maneira, o Estado não tem condições de suprir eventual desemprego de milhões de pessoas.

Referências

GOODRICH , Marcia (2012). Quarta revolução industrial: A Era das Máquinas Livres, Inovação Tecnológica. Baseado no artigo de Marcia Goodrich, publicado em 22/09/2012. <http://www.inovacaotecnologica.com.br/noticias/noticia.php?artigo=quarta-revolucao-industrial-era-das-maquinas-livres&id=010170120922>. Acesso em 03/12/2014.

HALPERN , Sue (2014). The Creepy New Wave of the Internet. Trad. do Blog Viomundo, o que você não vê na mídia, sob o título Internet das coisas: Até o mau humor terá valor de mercado, publicado em 02/12/2014. <http://www.viomundo.com.br/voce-escreve/115875.html>. Acesso em 03/12/2014.

MAIOR SOUTO , Jorge Luiz (2007). Relação de emprego e direito do trabalho : no contexto da ampliação da competência da justiça do trabalho. São Paulo : LTr.

NASCIMENTO (1989), Amauri Mascaro. Direito do trabalho na Constituição de 1988. São Paulo: Saraiva.

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Obrigação de emitir CAT - Comunicação de Acidente do Trabalho

Fri, 27 Dec 2019 22:43:24 GMT

OBRIGAÇÃO DE EMITIR CAT

http:// Introduzido pela Lei 11.340/06, o artigo 21-A da Lei 8.213/91 cria o Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário (NTEP), por meio do qual é presumida a ocorrência da doença do trabalho se verificada relação de causalidade com o labor prestado para o empregador, invertendo-se o ônus da prova no âmbito da Previdência Social.

A novidade previdenciária alteraria a obrigatoriedade da emissão de CAT, enquanto requisito de caracterização do acidente ou doença laboral?

Consulte também : Não emissão de CAT pelo empregador: indenização por perda de uma chance

Mesmo antes da criação do NTEP , era motivo de polêmica a obrigação, ou não, de o empregador emitir CAT. Pelo contexto da Lei 8.213/91, não se trata de obrigação opcional, mas substitutiva. Significa dizer: obrigação precípua de emitir a CAT é do empregador e não “opção do empregado”.

Possibilita-se ao trabalhador outros meios de emissão da CAT , caso haja algum impedimento (ou recusa), porém cabe ao empregador emitir o documento.

Era corriqueira a não emissão da CAT pelo empregador, por receio de que configurasse “confissão” sobre o acidente, decorrendo daí obrigações, principalmente estabilidade provisória no emprego. Essa visão não se sustenta. Vejamos:

RECONHECIMENTO DO ACIDENTE LABORAL E SUAS CONSEQUÊNCIAS

Para começar, o acidente laboral será caracterizado tecnicamente por perícia médica do INSS, mediante identificação do nexo entre o trabalho e o agravo (art. 2º da IN 31/08 da Previdência Social).

Quanto à estabilidade provisória, nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/91, necessário, primeiramente, que o trabalhador tenha sido afastado do emprego por prazo superior a quinze dias. Assim, pode haver emissão de CAT, com reconhecimento do acidente pelo INSS, mas não necessariamente estabilidade. Por exemplo, na hipótese de o empregado ficar afastado por 10 dias.

Jurisprudência majoritária do TST (Súmula 378) considera requisito à estabilidade percepção do auxílio-doença acidentário, salvo se constatada, após a despedida, doença profissional que guarde relação de causalidade com a execução do contrato de emprego. Por outro lado, emissão de CAT não é requisito para intentar ação de responsabilidade civil.

No âmbito da responsabilidade civil, aliás, a posição majoritária é no sentido de que a reparação do acidente pelo empregador, danos materiais e morais, depende de culpa deste, pelo que, também por esse aspecto, poderá haver emissão de CAT, acidente configurado e reconhecido pela Previdência Social, mas sem responsabilização civil do empregador.

Na prática, a Previdência Social – nas hipóteses em que a CAT era emitida pelo empregado ou outras pessoas – não concedia benefício acidentário, mas previdenciário comum. Isso porque a emissão da CAT, pelo empregador, ao menos na visão da Previdência Social, tornava incontroverso o evento infortunístico, embora a perícia pudesse desconsiderá-lo como tal. O mesmo já não ocorria em relação à CAT não emitida pela empresa.

Além disso, alguns sindicatos se recusavam a emitir a CAT. No final das contas, o empregado ficava desamparado, só conseguindo resolver esse problema judicialmente. Por isso, firmou-se jurisprudência quanto à obrigatoriedade de o empregador emitir a CAT.

A Instrução Normativa n. 77/15, do INSS , que permite, inclusive, ao próprio trabalhador emitir a CAT no site da Previdência Social, não altera esse quadro porque, também nesse caso, não há a mesma presunção sobre o infortúnio, que ocorreria se esse documento fosse emitido pelo empregador.

Embora o NTEP tenha reduzido a importância da CAT – ao menos, na hipótese de doenças ocupacionais, quanto ao ônus da prova –, persiste a obrigatoriedade de o empregador emiti-la.

Primeiro, porque a presunção do nexo de causalidade, mediante NTEP, incide a posteriori , motivo pelo qual o empregador não pode deixar de emitir a CAT, quando necessária, sob pena de multa e outras consequências, como, por exemplo, reparação civil.

Segundo, o empregador, administrativamente, pode impugnar a presunção da ocorrência de infortúnio (art. 21-A, § 1º, da Lei 8.213/91), em especial doenças do trabalho.

O NTEP dependerá de estatísticas: quantos e quais tipos de doenças laborais ocorrem na respectiva empresa, para que gere a presunção. Nem em todos os casos, nem em todas as empresas, essa presunção ocorrerá.

Portanto, ao menos do ponto de vista previdenciário, a CAT ainda é elemento (ou parte dele) caracterizador do acidente inicialmente, porque posterior perícia poderá desconsiderá-lo.

NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO PREVIDENCIÁRIO. CONCEITO E CARACTERIZAÇÃO

NTEP é procedimento previdenciário que tem por escopo identificar doenças e acidentes relacionados com a prática de determinada atividade profissional.

Se o trabalhador adquirir moléstia relacionada ao trabalho, presume-se o infortúnio se houver relação estatística entre a doença ou lesão e a prestação de serviços para o empregador. Em outras palavras, essa presunção poderá definir que se trata de benefício acidentário e não o previdenciário comum.

Quanto maior o número de doenças que possam se originar de labor prestado para determinada empresa, maior a probabilidade de ocorrer presunção de nexo causal entre o infortúnio sofrido pelo empregado e o trabalho para a empresa.

Nexo Técnico Epidemiológico Previdenciário foi definido em três categorias (art. 3º, da Instrução Normativa n° 31):

1. Fundamentado nas associações entre patologias e exposições constantes das listas A e B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999;

2. Por doença equiparada a acidente de trabalho ou nexo técnico individual, decorrente de acidentes de trabalho típicos ou de trajeto, bem como de condições especiais em que o trabalho é realizado e com ele relacionado diretamente, nos termos do § 2º do art. 20 da Lei nº 8.213/91;

3. Por significância estatística da associação entre o código da Classificação Internacional de Doenças-CID, e o da Classificação Nacional de Atividade Econômica-CNAE, na parte inserida pelo Decreto nº 6.042/07, na lista B do anexo II do Decreto nº 3.048, de 1999.

Cabe ao empregador provar que os acidentes do trabalho não foram causados pelo labor do empregado. Há inversão do ônus da prova, que passa a ser do empregador. Inferência, em princípio, válida apenas para responsabilidade da Previdência Social.

No tocante à responsabilidade civil do empregador, pelo acidente ou doença do trabalho, a seara é diferente. Até porque a perícia realizada na Previdência Social, que é administrativa, não vincula o processo judicial.

Esse procedimento administrativo é importante porque, diferentemente dos acidentes típicos, em que o nexo de causalidade é facilmente constatado, doenças ocupacionais impõem dificuldades de ordem prática para se estabelecer, precisamente, relação causal entre a doença e o trabalho.

De fato, a criação do NTEP teve por objetivo resolver problemas comuns às doenças ocupacionais, daí seu conteúdo legal dar ênfase às moléstias ocupacionais. Tanto é que o artigo 21-A, caput, utilizou a expressão “Doenças”.

Não está descartada incidência da presunção previdenciária em acidentes típicos; a Instrução Normativa nº 31, art. 3º, II, é nesse sentido, embora seja mero ato administrativo.

Conclua-se, então, que a obrigação da emissão de CAT permanece. Nem em todos os casos haverá NTEP, pelo que a CAT ainda será documento importante, quando menos em face da Previdência Social.

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Não emissão de CAT pelo empregador: indenização por perda de uma chance

Fri, 27 Dec 2019 21:29:23 GMT

NEXO TÉCNICO EPIDEMIOLÓGICO vs. CAT

Em razão do entendimento de que a emissão de CAT ( Comunicação de Acidente do Trabalho ) seria opcional ao empregador, é comum recusa em emiti-la. Também por prevenção, já que poderia haver responsabilidade a tanto, como, p. ex., estabilidade provisória nos termos do artigo 118 da Lei 8.213/91.

Consulte também: Obrigação de emitir CAT - Comunicação de Acidente do Trabalho

Na verdade, a emissão da CAT é prova favorável ao empregador, considerando especialmente a presunção de nexo causal ( art. 21-A, parágrafos, da Lei 8.213/91 ). Nesse âmbito, pode-se discutir administrativamente o enquadramento da moléstia, inclusive a não aplicação do nexo técnico epidemiológico ( NTEP ), de cuja decisão caberá recurso com efeito suspensivo, da empresa ou do segurado, ao Conselho de Recursos da Previdência Social.

De todo modo, o nexo técnico epidemiológico não retirou a obrigação da emissão da CAT, por duas principais razões:

1) presunção do nexo de causalidade incide a posteriori , motivo pelo qual o empregador não poderá deixar de emitir a CAT, quando necessária;

2) o empregador, administrativamente, poderá impugnar o procedimento relativo ao NTEP .

CAT: REQUISITO PARA RECEBIMENTO DE BENEFÍCIO ACIDENTÁRIO

Embora a emissão de CAT não seja requisito para intentar ação acidentária de responsabilidade civil[1], para que o empregado obtenha administrativamente direitos acidentários junto à Previdência Social, é necessária a emissão desse tipo de documento.

É importante que o empregador emita esse documento, porque, nas hipóteses em que o próprio empregado emitia a CAT, não raro a Previdência Social concedia benefício previdenciário comum em vez do acidentário.

NTEP é presunção baseada em estatísticas, não podendo substituir a CAT, que ainda é formalização imprescindível à aquisição administrativa de benefícios acidentários.

FALTA DE EMISSÃO DA CAT E RESPONSABILIDADE CIVIL

Descumprimento da obrigação de emitir a CAT acarreta sanções ao empregador. Por exemplo, administrativas perante a Previdência Social (art. 22, parte final, da Lei 8.2113/91). O ilícito advém não somente da violação legal ou do ordenamento jurídico como um todo, mas da lesão a direito de outrem, ou seja, da violação do dever geral de cautela [2].

A reparação civil prevista no art. 927 do Código Civil deve ser integral, isto é, abrangendo todos os prejuízos, conforme a extensão do dano, a teor do princípio restitutio in integrum (a rt. 944 do Código Civil).

Não cumprindo o empregador obrigação de emitir a CAT, estará violando direito do empregado em obter concessão de benefício acidentário perante a Previdência Social.

É bem verdade que, atualmente, não só o sindicato da categoria pode emitir a CAT, mas, também, o médico que atendeu o trabalhador, seus dependentes ou qualquer autoridade pública - até mesmo o próprio trabalhador diretamente no site da Previdência Social, tudo nos termos da Instrução Normativa n. 77/15 , do INSS.

Questões, então, que poderiam esvaziar o pleito de responsabilização do empregador. No entanto, essa hipótese não é substitutiva da obrigação do empregador, mas opcional.

Primeiramente, Instrução Normativa não é lei e a obrigação do empregador, a tanto, está descrita na Lei 8.213/91. Ademais, deixar o empregado, p. ex., ao alvedrio do entendimento do INSS, que poderá, de pronto, indeferir o benefício, não parece ser a lógica do sistema legal previdenciário.

INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE

Para haver indenização são necessários os requisitos: ação ou omissão, nexo de causalidade, dano e culpa. Considerando-se ilegal a não emissão de CAT pelo empregador, havendo prejuízo ao empregado, há obrigação de indenizar.

Não sendo o caso de danos emergentes ou lucros cessantes, pode haver outra espécie de prejuízo, que difere substancialmente do dano certo e atual: perda de oportunidade ou expectativa, ou, como se convencionou chamar, de chance.

Tradicionalmente, a doutrina não reconhecia a possibilidade de se responsabilizar o dano decorrente da perda de oportunidade ou chance, ou mesmo de se evitar prejuízo, sob o argumento clássico: aquilo que não aconteceu não poderia ser objeto de certeza a ponto de ensejar reparação [4].

Contudo, o que se indeniza, nesse caso, não é o direito material envolvido, mas a perda de oportunidade de obtê-lo. “ Uma coisa é a perda da vantagem esperada; outra é a perda da chance de obter a vantagem ou de evitar o prejuízo” [5].

Na avaliação da perda de oportunidade ou chance, deve-se ter em vista o balanço das perspectivas contra e favor do resultado pretendido. Embora, não se tenha de antemão certeza e atualidade dos danos emergentes ou mesmo a projeção futura dos lucros cessantes, há juízo de plausibilidade, descartando-se prejuízos hipotéticos ou vagos [6].

Em suma: o dano indenizável não é o valor do bem pleiteado, que a parte, em tese, poderia obter, mas a perda da oportunidade de fazê-lo valer. Não se trata de juízo de probabilidade quanto ao direito material pleiteado, mas de certeza quanto à possibilidade de obtê-lo.

Fundamento legal para a indenização por perda de uma chance é o princípio da reparação integral dos danos, com fulcro no art. 402 do Código Civil e Súmula 37 do STF, podendo ser cumulada com lucros cessantes e danos emergentes.

INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE E NÃO EMISSÃO DE CAT PELO EMPREGADOR

Continuando a indagação feita no início deste texto: a não emissão de CAT pelo empregador ensejaria indenização por perda de uma chance?

O que há, nesse caso, é o elemento condicionante à existência do benefício: perícia médica , que pode ser positiva ou negativa. Não se pode falar em “projeção futura” de algo que, de fato, depende de causa material próxima.

Não se sabe de antemão se o empregado obterá o benefício, mas tolher a possibilidade de obtê-lo, o que ocorreria pela não emissão da CAT , é ilícito claro e inequívoco.

Daí a questão fundamental: não é a perícia negativa o fato gerador do dano, mas a impossibilidade de obter o benefício, caso se considere como obrigação precípua a emissão desse documento pelo empregador.

Digamos que, recusando-se o empregador, seja a CAT emitida pelo próprio empregado e, por equívoco, o INSS conceda benefício previdenciário comum em vez do acidentário. Seria a hipótese de perda de uma chance? Ou uma das excludentes do dever de indenizar (culpa exclusiva da vítima)?

VALOR DA INDENIZAÇÃO POR PERDA DE UMA CHANCE

Dada a dificuldade de se apurar a proporcionalidade do dano, o montante da indenização não é o valor patrimonial do bem envolvido por si só considerado, ou seja, do resultado esperado, mas da possibilidade de obtenção desse mesmo resultado [7].

Em regra, o valor da indenização por perda de uma chance é apurado com base em 50% do valor da obrigação de fundo, isto é, do direito material envolvido [8] .

QUESTÕES PROCESSUAIS

Consequências da não emissão de CAT pelo empregador têm sido com frequência objeto de pleitos judiciais. Em 2008, por exemplo, por atuação do Ministério Público do Trabalho, mediante ação civil pública, grande instituição bancária foi condenada a pagar indenização de 500 mil reais, envolvendo danos morais coletivos , por não emitir reiteradamente a CAT, sendo, também, obrigada, a partir de então, a cumprir tal obrigação para todos os empregados acometidos de moléstias profissionais (em especial a LER – Lesão por Esforço Repetitivo, o que, aliás, foi objeto principal da referida demanda).

Há, também, possibilidade de reparação civil individual. No entanto, n ecessário avaliar a relação custo/benefício de se pleitear indenização por perda de uma chance, em vez de se pedir indenização por responsabilidade civil do empregador, com base na culpa deste, pela ocorrência do infortúnio (o acidente ou doença).

Considere-se, ainda, que nem todos os acidentes laborais ocorrem por culpa do empregador , podendo ser o caso de o pleito se restringir à não emissão da CAT e suas consequências.

Notas

[1] O trabalhador não tem obrigação de juntá-la à petição inicial, salvo se emitida pela empresa. Não é a formalização de documento que atestará se existiu, ou não, nexo causal do infortúnio com o trabalho, mas a perícia, judicial, administrativa, ou presunção do NTEP.

[2] Cf. Sílvio de Salvo Venosa, Direito Civil: responsabilidade civil. 4ª ed., v. 4. São Paulo: Atlas, 2004, v. 4, p. 242 e 249.

[3] Idem, ibidem.

[4] Cf. Raimundo Simão de Melo. Direito ambiental do trabalho e a saúde do trabalhador. 2ª ed. São Paulo: LTr, 2006, p. 325.

[5] Cf. Raimundo Simão de Melo, ibidem.

[6] Cf. Sílvio de Salvo Venosa, ibidem, p. 245.

[7] Cf. Raimundo Simão de Melo, Ibidem.

[8] Cf. Sérgio Savi, Responsabilidade civil por perda de uma chance. São Paulo: Atlas, 2006, p. 25/26.

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